Sentencia Civil Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 19/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas Sras

SALA Presidente

Dona EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

DONA Ma PAZ PÉREZ VILLALBA

DONA MARGARITA HIDALGO BILBAO.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 1 de marzo de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 14 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados Juicio Ordinario 854/2008 seguidos a instancia de PROMOCIONES CANTELMAR, S.L , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Dona Ana Teresa Kozlowski Betancor y asistida por el Letrado Don Luis Garcilaso de la Vega Ocana, contra CAIXA DESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA), parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Dona Elisa Colina Naranjo y asistida por el Letrado Jose Juan Suárez Falcón, siendo ponente La Sra. Magistrada Dona EMMA GALCERÁN SOLSONA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No.14 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

"Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dona Ana Teresa Kowslosky Betancor representado a la entidad Promociones Cantelmar S.L., contra la parte demandada la entidad La Caixa D`estalvis i Pensions de Barcelona representa por el Procurador Dona Elisa Colina Naranjo, debo absolver y absuelvo a a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas a la actora."

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 22 de mayo de 2009 se recurrió en apelación por la parte actora interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 15 de febrero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presentó demanda por la representación procesal de la entidad Promociones Cantelmar S.L., solicitando se dictara sentencia por la que se declare la concurrencia de un incumplimiento negligente por parte de la entidad demandada, "LA CAIXA", del contrato de cuenta corriente suscrito con la actora, y asimismo que se condene a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1,321.758,08 € en concepto de danos y perjuicios, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, todo ello con expresa condena en costas.

La demanda se fundamenta, dicho sea en síntesis, en la alegación de que la entidad demandada incumplió el contrato de cuenta corriente con ella suscrito al haber permitido, durante los anos 1999 a 2001, que en la misma, y pese a que en la cartulina de firmas se había hecho constar la necesidad de la firma mancomunada de sus dos administradores (Sr. Rodrigo y Sr. Felix , éste actual administrador único de la entidad actora), para cualquier tipo de disposición o movimiento, no obstante se produjera un total de 43 operaciones o disposiciones de fondos autorizadas con la sola firma de uno de ellos, el SR. Rodrigo , o con la firma de terceras personas sin poderes de la sociedad, o, in cluso, sin ningún tipo de firma o soporte documental, causando así un perjuicio a la sociedad, alegandose que tal incumplimiento ( art. 1101 del Código Civil ), lo que implica, según la actora, una indemnización por lo dispuesto ílicitamente para que el patrimonio de la actora quede indemne, y que la misma cifra en la cantidad de 1,321.748,08 € en concepto de danos y perjuicios, más intereses legales, manifestando que las 43 operaciones bancarias en total, existen 11 operaciones, referidas en la página 3a (folio 76 de las actuaciones) del documento de la Caixa por el que ésta comunicó al anterior Director de la oficina de Pío XII, los hechos irregulares que se le imputaban, que la actora deja fuera de la demanda, quedando limitado su objeto a las 32 operaciones relacionadas en la página 4 y 5 del documento mencionado (folios 77 y 78), que el anterior Director de la sucursal entregó al actual administrador único de la sociedad actora, y cuya suma asciende al importe total reclamado en la demanda, cronológicamente ordenadas dichas operaciones por sus fechas des de el 9 de junio de 1999, hasta el 28 de marzo de 2001, la última de ellas.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, con imposición de costas a la actora, motivándose en ella que "con carácter previo al análisis y resolución de la cuestión planteada, conviene fijar una serie de hechos que, por no discutidos, ni controvertidos, podemos dar por probados, como son:

-Que la entidad Promociones Cantelmar SL se constituyó, mediante escritura pública de 26 de mayo de 1998, por Don Felix y Don Rodrigo , éste último en representación de Rodrigo Grupo Inmobiliario SL, designándose ambos para el cargo de administradores mancomunados, debiendo ejercer todas las facultades propias de su cargo "actuando de forma mancomunada".

"- Tal forma de administración se mantuvo vigente hasta el 26 de abril de 2002, en el que el Sr. Felix se erige en administrador único tras adquirir la mayoría de las participaciones sociales por compra al Sr. Rodrigo , en esa misma fecha, del 20 % de las participaciones sociales."

"-Con fecha 3 de marzo de 1999, la entidad actora abrió cuenta corriente num. NUM000 en la entidad Financiera La Caixa, haciéndose constar entonces en la cartulina de firmas, como requisito necesario e ineludible para poder disponer de los fondos de la sociedad, la "firma mancomunada" de ambos administradores."

"-Que, pese a ello, durante los anos 1999 a 2001 se produjeron hasta un total de 43 operaciones irregulares en dicha cuenta, bien por disposiciones realizadas con la sola firma del Sr. Rodrigo , bien con la firma de terceros sin poder suficiente para ello, o, incluso, sin firma alguna y sin estar documentadas dichas operaciones."

"De la anterior relación de hechos probados se colige, sin mayores dificultades, la existencia de una actuación irregular por parte de la entidad bancaria demandada al haber permitido hasta 43 operaciones o disposiciones de fondos en la cuenta corriente de la actora, según reconoce el informe de su propia auditoria interna y que se menciona en la carta de despido del director de la sucursal de dicha entidad en la calle Pío XII, el Sr. Eugenio (Documento num. 18 de la demanda), con la sola firma del Sr. Rodrigo , de tercera personas sin poderes de la empresa actora, o sin estar firmadas careciendo de soporte documental alguno, y ello, pese a que se trataba de una cuenta corriente sujeta a la "firma mancomunada" de ambos administradores. Así lo reconoce el Banco de Espana en su informe de 4 de octubre de 2005 (documento num. 11 de la demanda) al senalar que "La caja reclamada se apartó de los usos y buenas prácticas bancarias en la problemática planteada en la reclamación formulada por Promociones Cantelmar SL".

"Ninguna duda existe, pues, de que la demandada incurrió en una mala práctica bancaria, incumpliendo los términos del contrato de cuenta corriente suscrito con la actora. Ahora bien, ello no puede suponer sin más que deba prosperar la pretensión indemnizatoria de la actora. Veamos; Conforme a lo dispuesto en los arts. 1101 y 1104 del Código Civil , quedan sujetos a la indemnización de los danos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en negligencia y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, y la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas resoluciones en el sentido de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los danos y perjuicios y su reparación y que incumbe al que reclama la carga de la prueba de su existencia y cuantía ( STS de 15-6- 1992 , 25-2-2000 , 23-5-2000 y 7-6-2001 , entre otras). Siendo dicha regla la general, tan sólo puede quedar excluido de tal rigor y exigencia probatorios cuando en el contrato se haya pactado para el supuesto de incumplimiento una cantidad alzada que el infractor haya de pagar a la otra por danos y perjuicios o cuando de los hechos debidamente acreditados se deduzca fatal y necesariamente la existencia de danos, sin que en ningún caso pueda sustituirse la declaración y prueba de la existencia de danos y perjuicios por la remisión de la cuestión a la fase de la ejecución de sentencia ( STS de 7-5-1991 y de 5-3- 1992)."

"Sirva la anterior cita doctrinal y jurisprudencial para poner de manifiesto que, aplicada la misma al presente caso, lo cierto es que no se ha probado que se produjera perjuicio alguno para la entidad demandante como consecuencia de los actos de disposición de uno de sus administradores, sino que, antes al contrario, y aún cuando durante el periodo que se reclama, los 1999 a 2001, estaba vigente la administración mancomunada, no obstante, en la práctica, ambos administradores funcionaban de forma indistinta, realizando las operaciones y gestiones con la entidad bancaria con la sola firma de uno de ellos, e incluso, en ocasiones, vía telefónica, pero siempre con el pleno conocimiento y consentimiento de ambos respecto de dicha forma de actuar, toda vez que esta mecánica era la habitual en el funcionamiento diario de la empresa. "

"No otra conclusión cabe alcanzar una vez valorado el acervo probatorio obrante en autos. Así, debemos comenzar el análisis de la prueba practicada recordando que, como refiere la Sentencia de la AP de Las Palmas de 31 de julio de 2001 , "el problema central se circunscribe a las facultades de disposición respecto de la cuenta corriente de la que era titular la actora como se senala en la sentencia de veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho de esta misma Audiencia, Sección Primera , "El contrato de cuenta corriente bancaria ha ido adquiriendo autonomía, cuya finalidad es el llamado servicio de caja", en favor del cliente en sentido amplio; que abarca tanto los pagos cómo los cobros por cuenta de éste, ya sea en efectivo o -por medio de simples, anotaciones de contabilidad. Ha sido definido por la jurisprudencia (por todas, STS. de 15 de Julio de 1.993 ) como aquella figura contractual que; despegándose del depósito bancario que le sirvió de base inicialmente, adquiere mayor autonomía contractual y se aproxima a un simple soporte contable. En todo caso, la cuenta corriente bancaria expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que los retiene y que encuentra causa, tanto en operaciones activas como pasivas, es decir, que responde tanto a operaciones efectivas en dinero, como de créditos que el Banco concede a los clientes. Su autonomía la decide al salir del círculo Banco-cuenta correntista, para realizarse mediante la misma operaciones de caja, a través de las cuáles se efectúan transferencias y pagos a terceros, mediante los correspondientes órdenes de los titulares, lo que obliga a las entidades, en cumplimiento de la Orden de 12 de Diciembre de 1989, a facilitar a los clientes información adecuada, extractos de las operaciones que con su cuenta son realizadas y los cargos de gastos por intereses devengados, en favor o en contra, comisiones y demás autorizados. Pero este contrato, como la mayoría de los bancarios, carece de regulación positiva, por lo que, en su aspecto sustantivo privado, los usos bancarios adquieren especialísima importancia como fuente; muchos de estos usos se condensan en las condiciones generales elaboradas por los propios bancos que, a su vez, cuando adquieren un muy amplio grado de difusión y, objetivación, se asimilan al uso mercantil normativo. Pues bien, es un uso bancario de notoriedad manifiesta en el contrato de cuenta corriente (que ha sido sancionado por la Orden antes mencionada) la obligación que los Bancos siempre asumen, y, que reflejan en las condiciones generales, de remitir al cliente extractos de cuenta periódicamente en los que practican la liquidación de la cuenta y comunican al cliente el saldo y los intereses devengados. Esta remisión de extractos tiene en el uso bancario relevancia jurídica por cuanto en ellos se solicita la conformidad del cliente al saldo remitido y se prevé su silencio como prestación tácita de tal conformidad una vez transcurrido determinado plazo... Si el cuentacorrentista desaprueba el saldo en el plazo pactado, el Banco tendrá que acreditar que las operaciones a que se refieren son correctas; pero cuando la aprobación se produjo, expresa o tácitamente, goza el Banco a su favor de una presunción, dado el reconocimiento que se hace por el cliente, sin perjuicio de que éste pueda probar el error de la conformidad acreditando la incorrección de alguno de los asientos, bien por error de anotación o de cálculo, o bien por omisión o duplicidad.. Y aun cuando haya sido puesta en tela de juicio por cierto sector doctrinal la forma en que se prevé la remisión de los extractos -sin constancia fehaciente lo que podría suponer romper el equilibrio contractual, ello viene determinado por las condiciones en que se pactó el contrato; pero es que; además; para analizar está cuestión no hay que desconocer las dimensiones que tiene la actividad comercial bancaria, y el elevadísimo número de cuentas, movimientos de cuentas y extractos que mensual y anualmente se abren y generan, lo que determinaría, de una parte, acabar con la actividad bancaria, que quedaría paralizada tanto en las operaciones pasivas, y de otra, el elevado coste de estas operaciones que, al exigir el conducto notarial, supondría para el propio cliente un encarecimiento del producto; lo que, unido al hecho notorio de que en la inmensa mayoría de los extractos el cliente está de acuerdo con los movimientos por no ser éstos problemáticos en absoluto, constituyendo un conjunto de información que simplemente pone al día el control de las cuentas por el cliente, hace que los conductos fehacientes no sean ni convenientes ni necesarios."

"Pues bien, sentado ello, y volviendo al supuesto que nos ocupa, no podemos obviar que durante el periodo en el se produjeron las operaciones por las que ahora se reclama, y al menos hasta el ano 2003 en que se realiza por primera vez una petición de documentos a la entidad demandada por el Sr. Felix , durante todo ese tiempo, por éste no se mostró disconformidad alguna con los movimientos o disposiciones referidos, habiendo dejado transcurrir varios anos sin realizar reclamación por tales movimientos, pese a que debía tener conocimiento por la remisión de los extractos bancarios de la cuenta. El propio Sr. Felix , aún cuando en el interrogatorio refirió que éstos se remitían al asesor contable, que a la sazón era el hijo del Sr. Rodrigo , reconoció que parte de ellos si se remitían al domicilio social de la actora, domicilio que también lo es, además, de otras sociedades propiedad suya."

"No puede, pues, admitirse su pretendida ignorancia o desconocimiento de la forma de actuar cuando en dicho periodo, en el que el Sr. Felix fue administrador de la actora, no mostró el mínimo interés por las cuentas anuales, las cuales nunca se han presentado ante el Registro Mercantil, ni por la exigencia de una rendición en forma, ni por la celebración de las procedentes Juntas o Asambleas Generales, etc., sin que su alegada inexperiencia, argumento difícilmente admisible cuando reconoce ser administrador de otras entidades, o que la gestión la asumiera en todo momento el hijo del Sr. Rodrigo , le eximiera entonces de cumplir la normativa reguladora del tipo de sociedad constituida; Tal silencio, pasividad o dejación en sus funciones tan solo es explicable por el pleno conocimiento del Sr. Felix respecto de las operaciones que se estaban llevando a cabo, en tanto que constituían el normal funcionamiento de la actora. Él mismo declaró que se solía reunirse de forma asidua con el Sr. Rodrigo en la sede social de la empresa, y que incluso acudían juntos a la entidad bancaria, y si a ello unimos que la entidad actora solo disponía de una cuenta, la litigiosa en la entidad demandada, y que, por ello mismo, no era difícil seguir y controlar la contabilidad y movimientos económicos de la empresa, no cabe más que concluir que el Sr. Felix no era desconocedor del modo de funcionamiento y administración de ésta."

"Tales extremos han sido corroborados por las distintas declaraciones practicadas en el acto del juicio. Así, el representante de la demandada, director de área y negociado de la misma, senaló que conocía tanto la cuenta como a los administradores, existiendo una muy buena relación entre estos y el antiguo director de la sucursal el Sr. Eugenio , reconociendo además que, aún cuando no sea práctica habitual, si que es normal que en caso de clientes conocidos o de confianza se autoricen disposiciones y movimientos por teléfono, siendo ésta la forma habitual de proceder en el presente caso, y ambos administradores tenían pleno conocimiento sobre esta forma de actuar. Así lo ratificó Sr. Cornelio , quién fue subdirector y apoderado de la sucursal en cuestión hasta el ano 2000, y quién manifestó que siempre era el director Don. Eugenio quién gestionaba y trataba directamente todas las operaciones relativas a la cuenta de la actora y que, vista la mecánica de actuación, nunca pensó que se trataba de una cuenta mancomunada pues acudían, indistintamente, uno u otro administrador, y a veces ambos. En similares términos se pronunció la empleada de dicha sucursal, dona Edurne , al referir que el Sr. Felix siempre despachaba directamente con el director de la sucursal y que ambos administradores acudían solos en muchas ocasiones, y tras reunirse con el director era éste quién daba las orden de realizar los movimiento o disposiciones que correspondiese."

"Y es que resulta cuando menos ilógico, que se sostenga que tales movimientos se hicieron sin el conocimiento y consentimiento del Sr. Felix a la vista del precio que pagó por la compra de las participaciones sociales propiedad de Montoro Martinón Grupo Inmobiliario SL. Así, consta que ambos administradores, con fecha 10 de agosto de 2001, suscribieron contrato de opción de compra con terceros, fijándose como valor de la empresa el de 500 millones de las antiguas pesetas, opción que finalmente no llegó a ejecutarse y quedó resuelta mediante escritura pública de 23 de septiembre de 2002, tal y como así se constata de los documentos num. 4,5 y 6 de la contestación a la demanda. Y aún cuando, según las escrituras aportadas de fecha 26 de abril y 27 de septiembre de 2002 (Documentos num. 7 y 8 del escrito de contestación), el Sr. Felix habría abonado al Sr. Rodrigo la suma de 450.759 euros, primeramente por el 20% de las participaciones, y 30.050,61 por el 30% restante, el propio Sr. Felix reconoció en sede de diligencias penales, en la declaración prestada el 25 de noviembre de 2005 ante el Juzgado de Instrucción num. 3 de esta ciudad, que el monto total de la operación ascendió a 510 millones de pesetas más treinta plazas de garaje, y 3n el acto del interrogatorio de la presente litis declaró que el pago fue de 210 millones más 30 plazas de garaje valoradas en otros 90 millones. En cualquier caso, difícilmente puede entenderse que aceptase el Sr. Felix abonar tales sumas de dinero y aceptar el cargo de administrador único sin conocer el estado de cuentas de la sociedad con anterioridad, más aún cuando reconoce que dicha compra no se produce sino tras un largo y tortuoso periodo de negociaciones. "

"Dos últimos indicios que avalan la tesis de que ambos administradores eran plenamente conocedores de la forma de gestión y administración de la empresa son: primero, que según la propia auditoria interna de La Caixa, a la que ya se ha hecho referencia, las disposiciones irregulares no siempre se hacían solo a favor de empresas del Sr. Rodrigo sino también a favor de empresas propiedad del Sr. Felix (Canmotel), sin que entonces, y pese a ser beneficiario de importantes ingresos, manifestase queja o reclamación alguna por ello; En segundo lugar, que como se refleja de dicho informe y de las carpetas de documentos aportadas , el Sr. Felix usaba la cuenta de la actora para atender los pagos de otras sociedades de su propiedad, sin contar con la firma del otro administrador, existiendo varias operaciones por las que el Sr. Felix ingresaba un talón de alguna de sus otras sociedades por un determinado importe, y antes de que éste fuera confirmado cargaba en la cuenta de la actora, y a favor de una tercera sociedad suya, el mismo importe anteriormente ingresado, resultando que al final el talón inicial era devuelto por falta de fondos, existiendo entonces ingresos del Grupo Inmobiliario Montoro Martinón SL para cubrir el descubierto, operaciones todas ellas que realizadas el mismo día, y con la sola firma de uno de ambos administradores, acreditan el pleno entendimiento entre ambos sobre esta forma de actuar y que, en consecuencia, el Sr. Felix tuvo pleno y cabal conocimiento de lo acontecido, aceptando lo realizado por el otro coadministrador. "

"Finalmente, reveladora es la valoración de la prueba realizada en sede penal. Al respecto, cierto es que las Sentencias absolutorias dictadas por los órganos de la Jurisdicción penal no producen efectos de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 4 de noviembre de 1.996 , 23 de marzo y 24 de octubre de 1.998 ; 16 de octubre de 2.000 ; 15 de septiembre de 2.003 y 30 de octubre de 2.006 ); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho ( Sentencias de 28 de noviembre de 1.992 , 12 de abril y 16 de octubre de 2.000 , y 30 de marzo de 2005 ). Pero, una cosa es que el Juez civil no resulte vinculado por los pronunciamientos de la Sentencia penal absolutoria, y otra cosa es que no pueda hacerlos suyos, sin hacer una transposición automática de los hechos declarados probados en la Sentencia penal. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 34/2.003, de 25 de febrero , declara que «Este Tribunal ha sostenido en diversas ocasiones que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el Art. 24.1 CE (STC 62 pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( SSTC 77/1983, de 3 de octubre, FJ 4 ; 158/1985, de 26 de noviembre, FJ 4 ; 151/2001, de 2 de julio , FJ 4 , entre otras muchas). No obstante, también se ha sostenido que esta doctrina no conlleva que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada y por ello cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio (STC 158/1985, FJ 6 ). Doctrina de la que también ha hecho uso la Sala Primera del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 27 de mayo de 2.003 y 18 de octubre de 2.006 )."

"Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2001 que "(...) resulta conocida la doctrina de la Sala, relativa a que "no tienen carácter de documento, a efectos casacionales, las sentencias absolutorias, diligencias y testimonios procesales de la jurisdicción penal, que no pueden enervar o invalidar, prejuzgando, la estimación probatoria que en lo civil compete al juez, guiado por matizaciones distintas y por una propia apreciación de las pruebas practicadas en el juicio civil, incluidos los documentos del orden penal traídos al amparo del artículo 596 de la Ley de Enjuiciamiento civil (1881 ), que pueden ser valorados de modo distinto a lo hecho en la jurisdicción penal" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 )"

"Aplicando la anterior doctrinal al supuesto que nos ocupa, en el citado proceso penal, iniciado por querella a instancias del Sr. Felix contra el sr. Rodrigo y su hijo el 14 de marzo de 2004, que dio lugar al PA 49/07 y finalizó con la sentencia firme dictada por la Sección Sexta de la AP de Las Palmas de fecha 22 de mayo de 2008 (Documentos num. 9 y 10 de la contestación), llegó el Tribunal sentenciador a la conclusión, en los hechos probados, de que era práctica habitual en la empresa actora que "por teléfono cualquiera de los administradores de Cantelmar Sl, informaba a la entidad bancaria de que preparar cheque, indicando la persona que iría a recogerlos", reiterando en el fundamento segundo de la misma, respecto del funcionamiento de la empresa que, aún cuando ambos administradores eran mancomunados "la actuación de uno y otro no siempre era conjunta", y que, como declaró Don. Eugenio , se "permitía a cualquiera de los dos administradores sacar dinero de la cuenta indistintamente",..."siendo habitual que se permitiera a uno solo manejar la cuenta", así como la autorización de movimientos y disposiciones de la misma por teléfono, extremo que la sentencia referida da por acreditado no solo por las declaraciones del sr. Eugenio sino por la propia documental aportada por la entidad bancaria, y que es en la que sustenta igualmente ahora la actora su pretensión indemnizatoria. "

"Dicha sentencia hace referencia, igualmente, a un aspecto importante ya adelantado, y es que, pese a ser cierto que entre los movimientos irregulares detectados por la auditoria interna de La Caixa consta que todos ellos fueron realizados por el Sr. Rodrigo , no obstante, no siempre era beneficiaria las empresas a nombre de ésta sino que también lo eran empresas del Sr. Felix , ya que "las disposiciones de dinero y los pagos a tercero, e incluso las transferencias a entidades propiedad exclusiva de Felix eran normales".

"Especial relevancia tiene el informe pericial realizado en las citadas diligencias penales (Documento num. 18 de la contestación a la demanda) y, según el cual, y como así lo recoge la sentencia penal, el perito "tras examinar toda la documentación obrante en autos, incluidos los movimientos de las cuentas bancarias de Cantelmar SL, llega a la conclusión de que pese a ser la administración de la sociedad formalmente mancomunada, de hecho parece haberse desempenado indistintamente, principalmente por Rodrigo , y... todo ello tácitamente consentido por los dos administradores mancomunados de Promociones Cantelmar sl" de forma que "ambos socios disponían de la cuenta indistintamente, ingresando y disponiendo del dinero, en un marco de plena confianza, ratificando con posterioridad las operaciones del otro".

Concluye la sentencia que "por todo ello y aún cuando ha existido un comportamiento irregular por parte de la entidad bancaria demandada, éste no ha producido perjuicio alguno a la actora, pues la pasividad de los dos administradores respecto de la dinámica seguida con relación al banco es demostrativa de que no percibieron que ésta fuese perjudicial para la sociedad, y como quiera que el fundamento de la pretensión indemnizatoria ex. art. 1101 y 1106 CC no es castigar una mala práctica bancaria con una sanción a modo de pena, sino indemnizar un perjuicio efectivamente sufrido, que no se ha acreditado, es por lo que procede la íntegra desestimación de la demanda."

TERCERO.-En el recurso de apelación se alega la errónea valoración de la prueba con diversas consideraciones, y asimismo, se reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ya había sido citada en la primera instancia, para concluir sosteniendo (folio 866), que por todo lo expuesto, entiende la parte apelante que se ha infringido la ley por la no aplicación de los art. 1101 y 1106, en relación con el 1258 y 1719, todos ellos del Código Civill , alegándose, por último, que no se ajusta a Derecho la imposición de costas dada la concurrencia de dudas en los hechos y derechos, y la complejidad fáctica y jurídica, máxime cuando la sentencia senala que ninguna duda existe de que la entidad demandada incurrió en una mala práctica bancaria.

Sentado lo precedente, y con una acertadísima valoración de la prueba en conjunto, efectuada por el Juzgador de primera instancia, quedó debidamente acreditado que los movimientos objeto de la demanda tuvieron lugar entre los meses de junio de 1999 y marzo de 2001, quedando debidamente acreditado asimismo que el Sr. Felix tuvo perfecto conocimiento de tales movimientos en la época en que se realizaron, lo que resulta probado, no sólo por las declaraciones del propio Sr. Felix en sede judicial en las Diligencia Previas no 2629/2003, del Juzgado de Instrucción no3 de esta ciudad, sino también del restante material probatorio, muy abundante, interrogatorios, testificales, numerosa documental, etc.., de las que resulta sin género de dudas que ambos administradores eran plenamente conocedores y consentidores, mutuamente, de la forma de actuar analizada en la sentencia, a que nos remitimos en este punto, utilizando ambos la referida cuenta indistintamente, ingresando y disponiendo del dinero, en un marco de plena confianza, mutuamente consentido, ratificando cada uno con posterioridad las operaciones del otro y aceptándolo plenamente, y asimismo quedó acreditado que los extractos bancarios correspondientes a las operaciones que constituyen la base de la demanda, fueron remitidos en su día al domicilio social de la entidad actora, obrante en autos, domicilio que también lo era, además, de otras sociedades propiedad exclusiva del Sr. Felix , como resulta de los interrogatorios practicados, sin que el hecho probado en el presente pleito consistente en el conocimiento y conformidad a las operaciones realizadas entre junio de 1999 y marzo de 2001, en que se basa la demanda, su conocimiento y conformidad, decimos por parte del Sr. Felix en la época en que fueron realizadas aquéllas, haya quedado desvirtuado en modo alguno por la circunstancia de que varios anos después, se haga constar en el documento de la Caixa de 23 de junio de 2005 /documento no 18 de la demanda) que no otorgó conformidad de saldo y movimientos de la cuenta en fecha 4 de marzo de 2005, lo cual obedeció al propósito del Sr. Felix , en su condición de actual administrador único de la sociedad, de presentar demanda, como así lo efectuó posteriormente, tras haberle sido entregado por el antiguo Director de la sucursal, el documento de 4 de julio de 2005 por el cual la entidad demandada le comunicó su despido disciplinario, manifestando en la escritura de poder especial y acta de manifestaciones de fecha 18/07/2005 que le había hecho entrega de aquél y que confería poder al Sr. Felix para que pudiera utilizarlo, eximiéndole de toda reclamación de las previstas en la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal, toda vez que, en el caso de autos, quedó debidamente acreditado el pleno conocimiento y aceptación de los movimientos en cuestión, todo ello dentro de la forma de actuar habitual anteriormente estudiada, de la que ambos administradores eran plenamente conocedores y consentidores mutuamente.

Así las cosas, no han sido desvirtuadas en modo alguno las conclusiones a que llegó la sentencia de primera instancia, apreciándose como correcta, por otra parte, conforme a la jurisprudencia aplicable y en ella resenada, las consideraciones contenidas en la sentencia de primera instancia en relación con el citado procedimiento penal, y en relación con el informe pericial en el mismo realizado, que constituye el documento no 18 de la contestación a la demanda en el presente pleito, dando por reproducidas dichas consideraciones por ajustarse a la consolidada doctrina jurisprudencial en la materia, igualmente analizada, y en evitación de inútiles reiteraciones.

De lo argumentado anteriormente, unido a la motivación desarrollada en el sentencia de primera instancia, se deduce la procedencia de confirmar la sentencia, con desestimación del recurso, incluida la confirmación del pronunciamiento sobre costas pues no se aprecian en modo alguno serias dudas de hecho ni de derecho, ni complejidad de ningún tipo, atendida evidentemente, por otra parte, la naturaleza jurídica de la pretensión indemnizatoria deducida, no bastando para que prospere una supuesta mera mala práctica bancaria sin acreditación de perjuicio indemnizable alguno, como acertadamente puntualizó el Juzgador de instancia.

CUARTO.- Procede imponer al apelante las costas en esta alzada al haberse desestimado el recurso ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOCIONES CANTELMAR, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 14 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 22 de mayo de 2009 , en los autos de Juicio Ordinario 854/2008 confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona EMMA GALCERÁN SOLSONA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.