Sentencia Civil Nº 95/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1044/2011 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 1.044/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 1.815/09

S E N T E N C I A nº95

En Barcelona, a 28 de febrero de 2013.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.815/09sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Barcelona por demanda de CONGELADOS IBERMAR S.L., representada por el Procurador sr. Aguado y asistida por el Letrado sr. Bonmatí, contra CONGEFISH IMPORT S.A., representada por la Procuradora sra. Fuentes y defendida por el Abogado sr. Grau, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte demandada y actora reconvencional contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 9 de mayo de 2.011 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.815/09 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Barcelona -tras su inhibición por parte del Juzgado de igual clase nº 1 de los de Elche (Alicante)- recayó Sentencia el día 9 de mayo de 2.011 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente tras las rectificaciones operadas mediante Autos de 19 y 26 de mayo de 2.011: 'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por CONGELADOS IBERMAR S.L. contra CONGEFISH IMPORT S.A. y DESESTIMANDO íntegramente la reconvención planteada de contrario, debo condenar y condeno a CONGEFISH IMPORT S.A. a satisfacer a la actora la suma de SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS 74.680,65€, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, absolviendo a CONGELADOS IBERMAR S.L. de las pretensiones deducidas de contrario, condenando a CONGEFISH IMPORT S.A. al pago de las costas del proceso.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Frente a dicha resolución la demandada originaria y actora por vía reconvencional preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación. Conferido legal traslado, la contraria se opuso al mismo. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 20 de febrero de 2.013 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR CONGEFISH IMPORT S.A.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de primer grado adopta las siguientes decisiones en relación a las pretensiones principales articuladas por cada una de las partes en sus respectivos escritos de demanda originaria y reconvencional:

1º.- estima íntegramente la reclamación de la factura A 60 de 22/3/06 librada por CONGELADOS IBERMAR S.L. -en adelante también IBERMAR- contra CONGEFISH IMPORT S.A. -en adelante también CONGEFISH- (documento 6 de la demanda originaria) por considerar acreditados los siguientes hechos:

1.1.- frente a los alegatos de la interpelada -que sostenía haber actuado a modo de intermediaria-, la resolución de primer grado estima que entre las partes existió un contrato en firme que califica de compraventa mercantil.

1.2.- la actora cumplió con su obligación principal de entregar el género vendido -8.230 kilos de marisco congelado (gamba roja o alistado de distintos tamaños)- en las debidas condiciones para su reventa.

1.3.- la interpelada por el contrario no abonó el precio convenido de 74.680,65€ (IVA incluido).

2º.- consecuentemente, rechaza la reconvención articulada por CONGEFISH IMPORT S.A. frente a la actora originaria y que tenía por objeto la indemnización por los gastos de almacenamiento y destrucción de la mercancía en que había incurrido (documentos 5 y 3 de la reconvención).

II.- Resolución del recurso.

Frente a estas conclusiones se alza CONGEFISH mediante el presente recurso de apelación para denunciar el error en el que a su juicio habría incurrido la magistrada de primera instancia al valorar la prueba practicada (alegaciones 1ª, 2ª y 5ª del escrito de formalización) y al aplicar sobre ella el correspondiente Derecho (alegaciones 3ª y 4ª).

Por su estrecha vinculación, los cinco motivos del recurso de apelación serán objeto de estudio conjunto y para ello partimos de dos premisas fundamentales:

1º Por virtud de las reglas que disciplinan la carga probatoria, contenidas en el art. 217 LECivil , incumbía a: 1.1.- CONGELADOS IBERMAR S.L. acreditar aquellos hechos constitutivos de su pretensión dineraria ( art. 217.2º LECivil ) y que se reconducen, a tenor del escrito rector del proceso, a la entrega de la mercancía objeto de la compraventa a su compradora CONGEFISH IMPORT S.A. (o a quien ella designara) y 1.2.- a esta entidad, conforme al art. 217.3º LECivil , incumbía la demostración de aquellos hechos que pudieran impedir el efecto jurídico deseado de contrario, a saber, la existencia de un acuerdo de colaboración empresarial para promover la comercialización de los productos de CONGELADOS IBERMAR S.L. obteniendo a cambio una comisión.

2º A diferencia de lo que sucede con el recurso extraordinario de casación, en el ordinario de apelación el tribunal ostenta plena competencia para conocer sobre todas las cuestiones debatidas en primera instancia siempre que no hubieran sido consentidas por las partes (Ss. del Tribunal Supremo de 28/7/99 y 9/6/01 y STC 102/94 de 11 de abril ). En concreto, a pesar de la inmediación de la que disfruta el juez de primer grado en relación a la práctica de la prueba -salvo las diligencias acordadas en base a los arts. 460 y 464 LECivil -, en la segunda instancia jurisdiccional se podrá perseguir la revisión plena de la valoración probatoria realizada en la instancia para que el tribunal de apelación -que dispone de los medios electrónicos para reproducir fielmente lo que aconteció en el juicio-, examine si las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida resultan contrarias a los criterios legalmente establecidos y si llega a un resultado ilógico ( arts. 456.1 º y 465.5º LECivil ) de tal forma que si ello no sucede la recurrente no puede pretender a) sustituir el criterio objetivo e imparcial del juez al valorar una prueba por el suyo propio, parcial y subjetivo, en defensa de sus particulares intereses ( SsTS de 20/11/02 y 3/4/03 ) y b) que se conceda un valor preeminente a alguno de los medios probatorios puestos al alcance del juzgador quien tiene la facultad de optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Si aplicamos al caso las anteriores consideraciones generales concluimos que la decisión adoptada por la sentencia recurrida es ajustada a Derecho:

1º.- Es innegable el recelo que históricamente ha mostrado nuestro legislador hacia la prueba testifical como medio probatorio exclusivo de la existencia de los contratos civiles y mercantiles, en especial cuando revestían una cierta importancia económica ( art. 1.248 CCivil derogado por Ley 1/2000y art. 51 CCom ., SsAAPP de Madrid, Sec. 13ª de 20/9/2012y de Barcelona, Sec. 17ª de 20/6/12 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.011 se refiere al art. 51 del Código de Comercio en los siguientes términos: '28. Este precepto, de cuestionada vigencia, por el que la Ley precisa el grado de eficacia de la prueba testifical, tildado de rígido, extravagante y desproporcionado, se aparta de las previsiones contenidas en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente que, en términos similares al 659 de la Ley procesal de 1881, al disponer que 'los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', lo que ha sido interpretado en el sentido de que se refiere exclusivamente a la existencia de los contratos, pues hay actos mercantiles que sólo podrán justificarse por medio de la prueba testifical, cualquiera que sea la cuantía del negocio a que dichos actos se refieran y deviene inaplicable cuando la existencia de los contratos no se acredita exclusivamente por medio de prueba testifical (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 138/2010, de 8 de marzo con cita de la 180/2002, de 5 marzo , 894/2006, 20 de septiembre ; 20/2007, de 31 de enero ).

En el asunto sometido a nuestra consideración no se ha infringido el citado art. 51 del Código de Comercio ( '...la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con ninguna otra prueba') por la sencilla razón de que la Sentencia de primera instancia no se ha basado, al menos en forma exclusiva, en la testifical del sr. Samuel para concluir que entre las partes existió un contrato de compraventa en firme descartando el que denomina de 'comisión por encargo de venta a tercero'. Veámoslo:

1.1.- Convenimos con la apelante en que el interrogatorio de CONGELADOS IBERMAR, S.L. sería insuficiente para la demostración de un hecho por ella invocado -la existencia de la compraventa cuyo precio reclama (interrogatorio sr. Carlos Ramón 18m.:18s. y 24m.:42s. de la videograbación)-, entre otras cosas porque podría quedar desvirtuado mediante el interrogatorio de la contraparte ( art. 316.2º LECivil ). Es por ello que la Sentencia recurrida ni siquiera hace referencia a esa prueba como medio para llegar a la decisión final por lo que su invocación en el recurso resulta superflua; únicamente sirve de pretexto para apuntar una presunta indefensión sufrida -algunas preguntas dirigidas al sr. Carlos Ramón le fueron denegadas- pero que no tiene reflejo alguno en la súplica del escrito de formalización.

1.2.- La recurrente omite toda referencia a otro de los elementos que, junto con la testifical del sr. Samuel , sirven a la magistrada de instancia para formar su convicción. Es cierto que la factura al folio 30 de las actuaciones, como documento privado unilateralmente emitido por IBERMAR, no puede ostentar una eficacia probatoria plena de la existencia de la compraventa ( SAP de Valencia, Sec. 7ª, de 28/2/11 ), sin embargo en el caso examinado cobra plena valor a la vista de la comunicación remitida por CONGEFISH en fecha 30/5/06 (folio 31 de las actuaciones) en respuesta a ese documento. A juicio de la Sala esa manifestación, procedente de un representante de una comerciante que 'mueve millones de euros en el desarrollo de su objeto social'(folio 565), es elocuente sobre la existencia y naturaleza jurídica del negocio concertado entre las partes. Desde el momento en el que el sr. Florian manifiesta estar 'pendiente de recibir el abono de su totalidad (se refiere a la factura litigiosa) por no estar conforme con la calidad del producto'está tratando de resolver -aunque de forma extemporánea y por ello ineficaz- una compraventa en firme por inhabilidad de su objeto lo que descarta el contrato de comisión alegado por la apelante.

2º.- La recurrente considera errónea la primacía que la Sentencia otorga a la testifical del sr. Samuel para la resolución del litigio en detrimento de la ofrecida por Don. Florian .

Sobre la prueba testifical es preciso recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realizar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el ya mencionado artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados. Revisadas las actuaciones, la Sala descarta que la resolución de primer grado haya vulnerado esa pauta valorativa:

2.1.- frente a la testifical propuesta por CONGEFISH de uno de sus accionistas (sr. Florian , 36m.:50s.) y de una persona fuertemente vinculada a ella (padre del administrador y profundo conocedor de la actividad y facturación de la empresa, sr. Horacio ), la magistrada otorga mayor credibilidad al sr. Samuel , testigo ajeno a la organización de las dos partes en litigio y por tanto sin ningún interés directo en el resultado del litigio lo que, al menos a priori, garantiza una mayor imparcialidad.

2.2.- es cierto que el testigo sr. Samuel , que recordaba con memoria portentosa en el año 2.011 el precio concertado en el 2.006, no recordaba en cambio otras cuestiones como las condiciones del pago. Ahora bien, lo importante a juicio de la Sala es que el sr. Samuel ilustró al tribunal sin ninguna duda ni titubeo sobre lo que constituía el hecho controvertido por excelencia entre las partes, por haberlo presenciado de manera directa: que los sres. Florian Horacio de CONGEFISH tras revisar cómo descongelaba el producto -entre tanto fueron a comer (documento 3 de la demanda)- pudieron comprobar que el tratamiento químico previo era adecuado por lo que decidieron adquirirlo en firme (7m.:20s., 12m.:44s. y 13m.:25s. de la videograbación).

2.3.- finalmente, la versión del sr. Samuel queda corroborada mediante la testifical de FRIMERCAT (folios 412/413) y EUROBARNA (folios 424 a 428) practicada conforme al art. 381 LECivil . Ambas empresas descartan cualquier relación de IBERMAR con la mercancía una vez entregada en Barcelona -a diferencia de lo que sucede con CONGEFISH-, consecuencia lógica de una compraventa en firme; a ello no se opone la respuesta dada por la aseguradora de la actora originaria (COFACE IBÉRICA, folio 434) pues su decisión de no hacer frente al pago del siniestro se basó en las manifestaciones de la apelante negando la existencia del contrato.

3º.- Las especiales características del tráfico mercantil, rapidez y masificación, comportan que en la contratación haya de prevalecer el antiformalismo, lealtad y buena fe en su génesis, cumplimiento y ejecución ( arts. 51 y 57 CCom .) de ahí que la ausencia de documentación -singularmente de oferta comercial previa y hoja de pedido a los que se refiere la apelante en la alegación 4ª de su escrito de formalización- no excluye la existencia de una compraventa perfectamente válida y eficaz si queda demostrada mediante otros medios tal como es el caso según hemos visto en los anteriores apartados: - postura de CONGEFISH ante la factura emitida por IBERMAR y - testifical del sr. Samuel . Por último, aunque no resulta determinante - pues los comerciantes pueden variar el objeto de su actividad en cualquier momento-, no hay prueba tajante de que CONGEFISH fuera profano en la comercialización de marisco congelado como el que nos ocupa: el sr. Samuel reconoció que la apelante sí trata con ese tipo de productos (12m.:16s. de la videograbación) y es lógico presumir que así fuera por el mero hecho de que los sres. Florian Horacio , estrechamente vinculados con dicha entidad, se desplazaran expresamente desde Barcelona hasta Alguazas (Murcia) para ver el género y comprobar su calidad (testifical sr. Florian , 41m.:24s.) de donde inferimos que eran expertos en la materia y por ello aceptaron comprarla -en representación de CONGEFISH- para su ulterior reventa, objeto genuino de la apelante según anuncia al folio 565 ( 'dedicando sus mejores esfuerzos a la compra y venta') y ante la falta de constancia en autos de que en este caso, ni en ningún otro, actuara como comisionista en la venta de productos ajenos.

Los anteriores razonamientos conducen a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por CONGEFISH IMPORT, S.A. y a la consiguiente confirmación de la resolución de primera instancia.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las inherentes a toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CONGEFISH IMPORT S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CONGEFISH IMPORT S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2.011 en los autos de juicio ordinario 1.815/09 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOSa CONGEFISH IMPORT S.A. a: 2.1.- el pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto y 2.2.- la pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.