Sentencia Civil Nº 95/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 344/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 344/2012-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 4 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 62/2011

S E N T E N C I A Nº 95/13

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 62/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 4 Barcelona, a instancia de Dª. Lorenza , representada por la procuradora Dª. MARIA LUISA LOPEZ CALZA y dirigida por la letrada Dª. ÁNGELES PÉREZ SASTRE, contra D. Clemente , representado por la procuradora Dª. PATRICIA SANDÉ SUCARRATS y dirigido por el letrado D. FREDERIC MUNNE CATARINA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña Lorenza y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Clemente debo modificar la sentencia dictada con fecha 25 de Julio de 2010 únicamente en los siguientes términos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento con relación a las costas causadas:

Autorizar el cambio de domicilio del menor Hernan desde España a Francia de acuerdo con la decisión adoptada por la madre Dña Lorenza .

Establecer el siguiente régimen de visitas:

Con la excepción que se dirá posteriormente respecto al incumplimiento por el sr TODA de la obligacion de pago del 50% del coste del viaje, el menor viajara desde la localidad de origen a Granada bien directamente, bien via Málaga al menos dos veces al año, una en vacaciones escolares de semana santa o periodo equivalente en Francia y otra durante un mes y medio en los meses de Julio y Agosto que se disfrutara de forma consecutiva.

Salvo que se disponga otra cosa y cuando corresponda, el menor se desplazara desde Francia a España debiendo hacerse cargo la actora del traslado al aeropuerto de origen y el demandado de la recogida desde el aeropuerto de destino hasta Granada si no coincidiera con la ubicación del vuelo. En este punto los billetes deberán obtenerse con al menos 20 días de antelación a la fecha efectiva del viaje con la finalidad de que quede garantizado el conocimiento de la fecha de salida y llegada del menor a su correspondiente destino. La Sra Lorenza comunicara al Sr Clemente todos los años en el mes de Enero y en el mes de Mayo cuales son los días previstos para la salida y llegada del menor a Granada o Málaga así como el importe de los billetes. El Sr Clemente no podrá efectuar cambios en dichos días salvo justificación documental de causa que impida la recogida del menor y que deberá comunicar en el plazo máximo de 5 días desde la recepción de la anterior comunicación.

El coste del desplazamiento del menor será sufragado un 50% por la Sra Lorenza y un 50% por el Sr Clemente . SI bien la carga u obligación de obtención de los billetes corresponderá en todo caso a la actora con la finalidad de que se obtengan conjuntamente los billetes de ida y vuelta, el viaje del menor a España quedara condicionado al abono o pago por el sr Clemente a la sra Lorenza de la parte que le corresponde dentro del plazo de una semana desde la comunicación de la fecha y el importe del viaje. En caso de que dicho pago no se efectúe en el plazo fijado, la demandante quedara dispensada de obtener los billetes y en consecuencia el Sr Clemente comunicara los dias y la forma en que para llevar a cabo el régimen de visitas recogerá personalmente al menor en la localidad de origen en Francia. Cuando el sr Clemente efectúe el pago fuera del plazo fijado subsistirá en todo caso la obligación de recogida personal por el Sr Clemente en la localidad de origen salvo que la Sra Lorenza admita expresamente el retorno al sistema ordinario. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.-La representación del recurrente -demandado en el litigio-, impugna la sentencia que ha estimado las pretensiones que formuló la representación de la señora Lorenza al autorizar el traslado de la residencia del menor con la madre a Francia, donde ha fijado su nueva residencia, y ha estimado también, parcialmente, la demanda reconvencional del demandado al concretar la contribución paterna a los alimentos del hijo común en 350 €, Hernan , y establecer determinadas reglas para garantizar la relación del padre con el hijo menor, que ha fijado su residencia en Granada.

En su recurso de apelación reitera en la alzada su pretensión de que se le atribuya a él la custodia del menor y, con carácter subsidiario, si se mantiene atribuida la custodia a la madre, interesa que se rebaje la aportación a los alimentos y se imponga a la madre la obligación de garantizar los traslados del niño hasta España, adelantando incluso la parte del precio de los billetes para que él pueda liquidarlos en el plazo de un mes.

El Ministerio Fiscal y la representación de la parte demandada interesaron la confirmación de la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.-La pretensión relativa a la custodia del hijo no se sustenta en fundamento alguno. La razón que el padre alega es que la madre ha optado por establecer su residencia en el departamento del Nord-Pas Calais (Francia), (en el que viven sus propios padres) y donde ha obtenido un puesto de trabajo. El recurrente acusa a la demandada de haber tomado la decisión del traslado unilateralmente, sin reparar que él mismo había abandonado el que había sido hogar de la unión de pareja que existió entre los litigantes, y se instaló con su nueva pareja en la ciudad de Granada, dejando a la demandada con el niño en Barcelona.

Consta, por otra parte, que el recurrente ha sido condenado penalmente por delitos contra la persona de la madre de su propio hijo, así como por impago reiterado de pensiones alimenticias establecidas en beneficio del menor.

En lo que se refiere al ejercicio de las responsabilidades parentales los tribunales deben disponer lo necesario para facilitar el ejercicio adecuado de estas funciones a ambos progenitores y para asegurar a los menores el desarrollo de su personalidad. Mas, en el caso de autos, los litigantes rompieron su relación de pareja en 2009 tras la incoación de diligencias penales por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Barcelona de las que el hoy actor resultó finalmente condenado. No ha colaborado en la cobertura de las necesidades de su hijo y ni siquiera ha reintegrado los gastos de viaje sufragados por la madre que se ha esforzado para que el menor siga manteniendo la relación con el padre.

Por lo que se refiere a la rebaja de su contribución a los alimentos el menor, no es razón suficiente el hecho de que no ha pagado los alimentos hasta ahora, puesto que ello supondría premiar el incumplimiento, cuando no consta que haya realizado actuaciones serias tendentes a su incorporación a las actividades productivas. Sin embargo, por su profesión de fotógrafo y el nivel de vida que mantiene, se ha de presumir que dispone de ingresos propios y no merece credibilidad la situación de dependencia absoluta de su actual compañera. En consecuencia con lo anterior se ha de concluir que la resolución de primera instancia es coherente y protege debidamente el interés del menor, sin que proceda modificar las medidas adoptadas en orden a garantizar el cumplimiento por el padre de las obligaciones que mantiene respecto a su hijo menor de edad.

El recurso debe ser desestimado en su integridad.

TERCERO.-La desestimación de los recursos determina la imposición de las costas a la parte cuyas pretensiones han sido rechazadas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Clemente , formulado contra la Sentencia de fecha 20.12.2011 del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER nº CUATRO de BARCELONA , sobre modificación de medidas reguladoras de la responsabilidad parental sobre el hijo menor de los litigantes, Hernan (nacido el NUM000 .2005), en el que ha sido parte demandada y apelada DOÑA Lorenza , y el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en todos y cada uno de sus extremos. Con la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.