Sentencia Civil Nº 95/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 643/2011 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 643/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL (ANT.CI-1)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1179/2009

S E N T E N C I A núm. 95/13

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1179/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sabadell (ant.CI-1), a instancia de Eliseo quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra INVERSOL INVERSIONS INMOBILIARIES SL, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Eliseo contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 31 de mayo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAformulada por Dº Eliseo representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Dolors Alavedra Berenger contra la mercantil INVERSOL INVERSIONES INMOBILIARIES S.Lrepresentada en juicio por la Procuradora de los Tribunales Dª Carme Quintana Rodríguez, y en consecuencia declaro no haber lugar a la misma absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eliseo y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado trece de febrero de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Eliseo se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad INVERSOL INVERSIONS INMOBILIARIES,SL. solicitando, en primer lugar, la resolución del contrato privado suscrito por el actor y DÑA. Antonia , como compradores, y la demandada, como vendedora, en fecha de 13 de mayo de 2008, por incumplimiento imputable a la demandada. Dicho incumplimiento consistiría, según se indica en el escrito inicial, en no haber otorgado la demandada el aval bancario en garantía de las cantidades anticipadas por los compradores para la construcción de la vivienda de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/1968 de 27 de julio.

Se expone en la demanda que en virtud de dicho contrato, que las partes denominan 'contrato de arras de inmueble de futura construcción', el actor y su pareja adquirieron la vivienda tipo dúplex a cuya construcción se comprometía la demandada sita en Sabadell, en el PASAJE000 nº NUM000 , esquina con la CALLE000 nº NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 , más una plaza de aparcamiento y un trastero ubicados en el sótano del mismo inmueble. El precio de la venta se pactó en la suma total de 315.421.-euros mas IVA. El actor alega que, de acuerdo con lo previsto en el pacto cuarto de dicho contrato en donde se regulaba la forma de pago del precio convenido, en la propia fecha de suscripción del contrato, los compradores entregaron a la demandada la suma de 18.000.-euros en concepto de arras y como anticipo del precio final, arras que se pactaron con el carácter de penitenciales en los términos que obran en el pacto quinto del mismo contrato.

En atención a estos datos, en segundo lugar, el actor pretende la condena de la demandada a la devolución duplicada de la suma entregada en concepto de arras con más sus intereses legales desde la reclamación judicial y costas.

La demandada, por su parte, se opuso a la demanda. Así, pese a reconocer la suscripción del referido contrato de compraventa y también la entrega de la mencionada suma en concepto de arras penitenciales, alega, en síntesis, que no ha incurrido en incumplimiento alguno pues ni ha sido requerida para el otorgamiento del aval cuyo otorgamiento no estaba contractualmente previsto con lo que la falta del mismo no constituye causa de resolución, ni incumplió su obligación de entrega puesto que la demanda fue presentada en fecha de 28 de mayo de 2009, esto es, antes del vencimiento de las fechas de entrega pactadas. En este sentido indica la demandada que, en el contrato inicial, la entrega de la vivienda objeto del mismo estaba prevista (pacto 4º, previsión B) in fine) para el primer trimestre del año 2010. Señala también que al día siguiente de las firma del contrato, concretamente el 14 de mayo de 2008, las partes suscribieron un anexo por el que se modificaba el referido pacto cuarto modificándose la fecha de entrega para fijarla en ' el último trimestre del año 2009, no obstante dicha fecha se podrá ver alterada por causa ajenas a la empresa vendedora, pudiéndose demorar previa justificación por parte de la empresa vendedora'.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sabadell se dictó sentencia en fecha de 31 de mayo de 2010 por la que, acogiéndose en esencial las tesis de la demandada, se desestimó la demanda interpuesta, absolviendo a la demandada de cuantos pedimentos se realizaban en su contra con expresa condena en costas a la parte actora.

Dicha resolución consideraba, en síntesis, que la acción resolutoria no se funda en un incumplimiento por expiración del plazo contractual de entrega siendo que el contrato suscrito por las partes no preveía la constitución de aval alguno en garantía de la devolución de las arras entregadas con lo que no cabe estimar la concurrencia de incumplimiento alguno imputable a la demandada por omisión del otorgamiento de dicha garantía.

El actor recurre en apelación dicha resolución reiterando las alegaciones y peticiones, antes expuestas, contenidas en su demanda y considerando que la juzgadora de primer grado no valora adecuadamente las pruebas obrantes en autos ni hace una correcta interpretación del derecho aplicable.

La demanda se opone al citado recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-A la vista de los antecedentes expuestos, se debe analizar, en primer lugar y alterando el orden del suplico contenido en la demanda por razones de lógica argumental, el segundo de los pedimentos recogidos en la demanda inicial de estas actuaciones, y reiterado en esta alzada, por el que el actor solicita la devolución duplicada de la suma entregada en concepto de arras.

A estos efectos conviene indicar que, como indica la jurisprudencia, el pacto de arras constituye un pacto accesorio, una cláusula accesoria de un contrato principal perfeccionado, generalmente una compraventa, que puede desempeñar diversas funciones, básicamente tres, determinantes, respectivamente, de otras tantas clases de arras. Así, siguiendo lo dispuesto en la STS de 27 de octubre de 2010 , que resume la jurisprudencia anterior acerca de las funciones que pueden desempeñar las arras, ' se ha considerado que la entrega de una suma de dinero de un contratante a otro puede efectuarse para 'asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente consintiendo en perder la cantidad entregada'. La sentencia de 31 julio de 1992 , seguida por otras muchas de esta Sala, distingue tres tipos de funciones que las arras pueden cumplir: 'como señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato '.

Por otra parte constituye también doctrina jurisprudencial pacífica, recogida, por ejemplo, en la STS de 11 de noviembre de 2010 la que estima que las arras sólo pueden considerarse de carácter penitencial, con las consecuencias previstas en el artículo 1454 del Código Civil (CC ) cuando así se pacte expresamente ya que, en otro caso, la suma recibida sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado.

En el supuesto de autos, ambas partes coinciden en la consideración de que la suma de 18.000.-euros entregada por los compradores lo era en concepto de arras de carácter penitencial. Así resulta de lo dispuesto en el pacto quinto del contrato de 13 de mayo de 2008 ( doc. nº1 de los acompañados a la demanda) pero no puede desconocerse el tenor literal de dicho pacto cuando dispone que: ' Las cantidades entregadas por la parte COMPRADORA se realiza en concepto de arras penitenciales, según se establece en el art. 1454 del vigente Código Civil , de forma que en el caso de no llegar a formalizarse la escritura pública de compraventa, por causa imputable a la COMPRADORA, quedará resuelto el contrato, y facultados los VENDEDORES para retener la cantidad ahora entregada en concepto de indemnización, y, en el caso de no firmarse la escritura pública de compraventa por causa imputable a la parte VENDEDORA, ésta quedaría obligada a reembolsar a la parte COMPRADORA las arras entregadas, por importe duplicado '.

Así las cosas, habida cuenta que efectivamente la demanda fue interpuesta ( el día 28 de mayo de 2009) antes de que se cumpliesen los plazos de entrega previstos, tanto en el contrato inicial de 13 de mayo de 2008- que se refiere al primer trimestre del 2010- como en su anexo de 14 de mayo de 2008- que se refiere al último trimestre de 2009 con posibilidad de alteración por causa justificada (vid folios 29 y 30 de las actuaciones), no cabe considerar que la demandada vendedora haya desistido unilateralmente del contrato, que sería el supuesto en que, según la doctrina jurisprudencial invocada, resultaría de aplicación el pacto de arras penitenciales, ni tampoco se ha producido un incumplimiento por parte de la demandada de la obligación de entrega que es el supuesto al que contractualmente se anuda el derecho de la parte compradora a obtener la devolución duplicada de la suma entregada en concepto de arras.

Por lo tanto, en ningún caso puede prosperar la petición del actor en los términos interesados.

TERCERO.-En otro orden de cosas, y entrando ya en el análisis de la pretensión resolutoria, es necesario indicar que ciertamente, como indica la juzgadora de primer grado, en el contrato suscrito por las partes no se prevé el otorgamiento de aval alguno en garantía de las sumas entregadas por los compradores a cuenta del precio.

Sin embargo, dicha obligación resulta, como bien indica el recurrente, de las previsiones contenidas en la Ley 57/1.968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, aplicable al supuesto de autos.

En línea con los argumentos recogidos en el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de julio de 2011 , resulta necesario apuntar que dicho texto legal se promulgó con el propósito de establecer un sistema de garantías para paliar las nefastas consecuencias que se derivaban para los comparadores de viviendas en construcción, sometidas a frecuentes retrasos y, a veces, a la inexistencia de la construcción, con el fin de evitar que dichos comparadores vieran frustradas sus expectativas después de haber entregado su dinero en atención a esa futura construcción. Para ello, la citada norma exige al vendedor el cumplimiento de una serie de condiciones, principalmente la garantía de devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Por otra parte, la posterior Ley de Ordenación de la Edificación ha recogido también dichas garantías al establecer en su Disposición Adicional 1 ª que ' La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del art. 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

Ello significa que aunque esta última norma sólo hace referencia a la obligatoriedad de que los promotores concierten un seguro, la suscripción de un aval en las condiciones previstas en la Ley 57/1968 sigue siendo perfectamente válida para asegurar la devolución de las cantidades porque la L.O.E., en la citada D.T., prevé expresamente la posibilidad de aplicar la Ley 57/68 , por lo que debe interpretarse que siguen vigentes ambas opciones del contrato de seguro y el aval como métodos de garantía para asegurar las devoluciones de las cantidades entregadas a cuenta.

Pues bien, la Ley 57/1968 regula los efectos que deben producirse en el caso de incumplimiento contractual por retraso en la entrega de la vivienda o expiración del plazo de iniciación de las obras; en tal supuesto el art. 3 de la precitada Ley concede al comprador o cesionario dos opciones, en primer término rescindir el contrato con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas con el seis por ciento del interés anual, o, en un segundo lugar, conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Así, el citado artículo 3 es del siguiente tenor:

' Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 % de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

El contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente.'

En el supuesto de autos no estamos en presencia del incumplimiento cuyos efectos regula el transcrito art. 3 de la Ley 57/1968 pues, como hemos dicho, al tiempo de interponerse la demanda no había expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda. Además, el actor en ningún caso ejercita la acción que se deriva de dicho precepto con las consecuencias que en el mismo se regulan.

No obstante lo anterior, lo que sí queda acreditado es que la demandada, INVERSOL, no había otorgado el aval o garantía equivalente para asegurar la devolución de cantidades anticipadas y eso pese a constar acreditado que los compradores, mediante los burofaxes remitidos el día 30 de enero de 2009, que se acompañan como docs. nº 3 y 4 de la demanda, requirieron a la demandada, al comprobar que en esa fecha la construcción aún no se había iniciado, para que procediera a la constitución de la citada garantía. Llegados a este punto cobra especial relevancia lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 57/1968 por cuanto viene a otorgar a los derechos reconocidos al adquirente en dicha Ley el carácter de irrenunciables. Esto supone, a nuestro juicio, que, aunque el contrato no lo recogiera expresamente, entre las obligaciones de la demandada se encontraba, por disposición legal, la de constituir la garantía requerida, la cual se configuraba como un elemento esencial del contrato dado su carácter irrenunciable; de este modo, la inobservancia de dicha obligación supone un incumplimiento apto para producir la resolución del contrato con las consecuencias a ello inherentes, esto es, con devolución de las prestaciones.

Procede, por tanto, estimar la pretensión resolutoria que llevará aparejada la devolución- sin duplicar-de las sumas entregadas por el actor a cuenta del precio de la venta. Ello supone una estimación parcial de la demanda que determina que no haya lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia ( ex. art. 394 LEC ).

Todo ello comporta, a su vez, la estimación parcial del recurso interpuesto por el actor debiendo revocarse la sentencia de instancia, acogiéndose la pretensión resolutoria con las consecuencias expuestas.

CUARTO.-No cabe hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada, dada la estimación parcial de su recurso. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eliseo contra la sentencia dictada en fecha de 31 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Sabadell en autos de procedimiento ordinario número 1179/2009 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha resolución y en su lugar acordamos que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda inicial de las actuaciones interpuesta por D. Eliseo contra la entidad INVERSOL INVERSIONS INMOBILIARIES,SL., declaramos resuelto el contrato denominado contrato de arras de inmueble de futura construcción, suscrito entre las partes el día 13 de mayo de 2008 con sus anexos posteriores, con expresa condena a la referida demandada a que reintegre al actor la suma de 18.000.-euros entregada a cuenta del precio total pactado entre las partes con más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda inicial de las presentes actuaciones.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia ni tampoco de las causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.