Sentencia Civil Nº 95/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 177/2012 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00095/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0008015

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2012

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 1000551 /2009

RECURRENTE : PROMOCIONES MANZANAL 2000 SL

Procurador/a : ANDRES JALON PEREDA

Letrado/a : JOSE LUIS GARCIA LARROUY

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 95

En Burgos, a diecinueve de marzo de dos mil trece.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 1000551 /2009, procedentes del JDO. MERC. 1 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2012, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011 , sobre oposición a la calificación, en los que han sido parte en esta instancia, como demandante-apelante, PROMOCIONES MANZANAL 2000 SL, representada por el Procurador de los tribunales, D. ANDRES JALON PEREDA, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS GARCIA LARROUY, y como parte apelada, ADMINISTRADORES CONCURSALES DE PROMOCIONES MANZANAL 2000, S.L., D. Maximo , Don Romualdo y Don Jose Ramón ; es parte el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª .MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:'Que estimando como estimo la solicitud de Concurso Culpable instada por la Administración Concursal de la Mercantil 'PROMOCIONES MANZANAL, S.L.': Declaro culpable el Concurso Voluntario de la Mercantil 'PROMOCIONES MANZANAL 2000,S.L., tramitado con el nº 551/2009.- Declaro afectado por la declaración del concurso como culpable al Administrador Social de la citada Sociedad: D. Adolfo .-Condeno al citado Administrador social, a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de tres años desde la firmeza de la presente sentencia.- Debo condenar y condeno a d. Adolfo , a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa.- Y que además, condeno a D. Adolfo , a que pague totalmente el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores concursales.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron escrito de oposición al recurso, que constan unido a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veintiuno de junio de dos mil doce, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- Contra la sentencia de instancia, se alza la concursada 'PROMOCIONES MANZANAL 2000 SL', aquietándose el administrador D. Adolfo a los pronunciamientos afectos a la declaración del concurso como culpable.

Segundo .- Examinemos los diferentes supuestos en los que la sentencia apelada basa la declaración de culpabilidad y los motivos por los que está en desacuerdo la concursada.

I.- Incumplimiento de la obligación de presentar la demanda concursal en el plazo de dos meses desde que se conoció la situación de insolvencia ( artículo 165.1 en relación al artículo 5 de la LC ).

Señala la recurrente que está fuera de lugar calificar como culpable el concurso de una empresa constructora, en las actuales circunstancias de crisis, porque dejó de pasar mas de dos meses desde que tenía que haber previsto su situación económica sin presentar la declaración de concurso, cuando el administrador intento solventar las dificultades e inició todas las actuaciones necesarias para sacar a flote su empresa.

Por la recurrente se viene a reconocer el incumplimiento de la obligación legal, si bien trata de justificarlo en la actual situación de crisis económica.

El juez no ha hecho una aplicación excesivamente formalista de la obligación legal que señala el artículo 5 de la LC . La concursada se hallaba en situación de insolvencia por la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones de pagos con anterioridad al plazo legal previsto en el artículo 5.1 de la LC para la solicitud de concurso (26.6.2009) , ya que en el año 2007 y fundamentalmente en 2008, existían múltiples procedimientos judiciales ( cambiarios, monitorios, ejecutivos de titulo judiciales ordinarios , etc.) instados por los acreedores de la concursada en reclamación de importantes cantidades de dinero. Además, la certificación registral de los inmuebles propiedad de la concursada reflejaba la existencia de un elevado numero de embargos trabados antes del concurso de acreedores, trabas registrales que necesitaban de tramites que duran mucho mas de los perentorios dos meses de plazo que la Ley concursal prevé como máximo para solicitar el concurso de acreedores.

Resulta evidente que el administrador de la sociedad concursada era conocedor de la situación de insolvencia pero que a pesar de ello no presentó la demanda hasta el mes de junio de 2009, impidiendo la finalidad de la norma de anticipar soluciones concursales y evitar o minorar la producción de daños y el agravamiento de su negativa situación económica.

II.-Haberse alzado el deudor con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o haber realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciado o de previsible iniciación ( artículo 164.2.4º LC ).

Según al recurrente el juez a quo incardina la actuación de la concursada en el presente supuesto por la venta de unos inmuebles, sin embargo no especifica cuáles y en qué términos se produjo la enajenación, además no especifica en que consiste el posible perjuicio a los acreedores, por ello dice debe estimarse el recurso y entender que la actuación de la concursada no puede incardinarse en el supuesto del artículo 164.24º LC .

Las alegaciones de la recurrente no desvirtúan el informe de la administración concursal y la prueba documental aportada. Así, consta en las actuaciones:

a) Que el 1.2.2008 , la concursada enajenó a la mercantil ' Promaz Inmobiliaria SA' , empresa que tiene el mismo accionariado, administrador y domicilio que la concursada, el local comercial nº 5 y el nº 6 A, sitos en la calle San Carlos y C/ Almirante Bonifaz 13.

Que el día 18.6.2009 (seis días antes de la fecha de la solicitud de concurso), Promaz deshace la operación y vende a la concursada las dos fincas, ascendiendo el precio total por la transmisión a 460.000 € ( 300 000 € con cargo a la subrogación en la carga hipotecaria y 160.000 € a pagar antes del 18.5.2010) . En la compraventa Adolfo intervino representando a ambas mercantiles. La concursada no pagó la hipoteca ni tampoco la cantidad aplazada al caer en concurso prácticamente a continuación de la firma de la citada escritura.

Además la escritura de compraventa de 1.2.2008 no fue presentada en el Registro de la Propiedad impidiendo que los acreedores pudieran anotar embargos derivados de los numerosos procedimientos judiciales, algunos ya iniciados en el 2007 y en su mayoría derivados del impago generalizado en el año 2008.

b) Que el 20.11.2008, la concursada enajena a la mercantil Promaz Inmobiliaria SL dos viviendas unifamiliares en Entrambasaguas (Cantabria).

El día 28.5.2009 (28 días antes de la solicitud del concurso), Promaz Inmobiliaria SL revende a la concursada las mismas fincas. El precio por la transmisión pactado ascendió a 333.561 € con cargo a la deuda que Promaz Inmobiliaria tenia con la concursada derivada del impago por aquella de la compraventa celebrada el 20.11.2008.

En este caso, al concursada tampoco presentó al Registro de la Proceda la escritura de compraventa, impidiendo de esta forma que desde el día 20.11.20008 los acreedores de la concursada pudieran anotar embargos derivados de los impagados.

El motivo debe desestimarse.

III.- Haber salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concursó ( artículo 164.2.5º LC ).

La administración concursal engloba varias operaciones de ventas de activos de la concursada a ' perdidas' que se producen en el mes de enero y fundamentalmente en agosto de 2008, fechas próximas a las operaciones de venta a ' Promaz Inmobiliaria SL' referidas anteriormente (locales en C/ almirante Bonifaz y chalets en Emtrambasaguas) , lo que evidencia una serie de actuaciones sin practica solución de continuidad, con el propósito de 'vaciar' o proteger determinados activos de la concursada ante las inminentes reclamaciones de los acreedores , denotando el fraudulento proceder del administrador de la concursada durante los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de la declaración del concurso

En concreto, el supuesto legal se concreta en las siguientes ventas de activos:

1.- Vehículo Porche Cayanne vendido el 26.8.2008 por 7.540 €, produciéndose una perdida de contabilidad de 17.426,62 €.

Sostiene la recurrente que el vehículo sufrió un grave accidente y al no estar asegurado a todo riesgo, se decidió enajenarlo por un precio bajo de 7.540 € y la persona que adquirió el vehículo D. Jacinto quiso repararlo, pero fue inviable, por lo que tuvo que venderlo como chatarra.

Se omite que, previamente, el vehículo desde el 26.8.2008 al 14.7.2010 se transmitió a Bernarda , esposa del administrador de la concursada; ella luego se lo vendió a un tercero, D. Jacinto , desconociéndose el precio de compra y, aunque consta su baja en Trafico , no se acredita que hubiese sufrido un gravísimo accidente , las fotografías aportadas no son suficientemente expresivas.

También en agosto de 2008 se procede a la venta a la Sra. Bernarda de un vehículo Xsara Picaso (con una perdida de 5.854 €). Se alega por la recurrente que al prescindirse de algún empleado, el vehículo quedó sin utilidad y por eso se decidió venderlo, pero dado el estado de deterioro del vehículo por su destino a obras, y como la Sra. Bernarda 'necesitaba' un vehículo lo adquirió ella. En la actualidad el vehículo Xsara figura en Tráfico a nombre de persona diferente.

2.- Venta a D. Vicente de una concesión administrativa de un garaje en la C/ DIRECCION000 el día 2.1.2008 por 6.000 € que había sido comprada por 12.000 €, y que figura en la contabilidad como venta por 600 €, lo que supone una perdida en la contabilidad de 11.400 € .

Dice la recurrente que cuando se puso a la venta la mejor oferta que se pudo obtener es 6.000 € y que el asiento de 600 € es un error de transcripción en la contabilidad que fue subsanado porque el pago se hizo mediante cheque bancario.

No se acredita el precio de mercado de la citada plaza de garaje, ni el precio de las plazas que el Ayuntamiento ofertaba en la C/ Lavaderos, próxima a Granmontagne; zona de Burgos de gran demanda de plazas de aparcamiento.

3.- Venta junto con otras fincas, de la cuarta parte indivisa de un solar en Quintanadueñas a D. Germán el 5.12.2008, con una perdida contable de 94.000 € (fueron comprados por 127.000 € y vendidos por 38.0000 €).

Señala la recurrente que no fue una mala venta dado que el Ayuntamiento de Burgos ofertaba parcelas en el Plan de Villalonquejar mejores y mas baratas y, además, el informe pericial dio un valor similar al precio de venta. La tasación que se aporta por la concursada se encargó al Arquitecto técnico D. Olegario , empleado de la concursada, por lo que no se estima una prueba imparcial y objetiva, levantando además las sospechas de la Administración concursal por su intervención maliciosa en otra actuación.

IV.- Hechos contenidos en el Fundamentos Jurídico Sexto de la sentencia que no han sido mencionados por la Administración concursal en su calificación de culpable del concurso.

La recurrente entiende que el juez a quo no tenía que haberlos analizado.

Se desestima dado que aunque los hechos nuevos han sido conocidos por la administración concursal con posterioridad a su informe de calificación de fecha 23.11.2010, sin embargo dio cuenta de ellos al Juzgado de lo Mercantil al contestar a la demanda de oposición a la calificación por haber sido objeto de demanda de reintegración formulada con fecha 12.8.2011. Hechos nuevos que no suponen un cambio en la calificación inicial sino que la corroboran y apoyan con mas argumentos.

En este punto, confirmamos la resolución de instancia, dando por reproducidos los detallados argumentos expuestos en escrito de oposición al recurso que formula la Administración concursal, en el que se pone de manifiesto que estos hechos nuevos son relevantes de un nuevo supuesto de culpabilidad previsto en el articulo 165.2º de la LC : incumplir la concursada el deber de colaboración con la administración concursal por haber escondido bienes, contratos y derechos arrendaticios, así como la documentación contable y contractual y el mobiliario que mantenía oculto en el local arrendado al Sr. Luis Pablo en la Avda del Cid 82 de Burgos.

Por lo tanto procede la desestimación de los motivos alegados de contrario.

Declarado el concurso como culpable, y no habiéndose interpuesto por el administrador de la concursada, D. Adolfo recurso de apelación frente a la sentencia de instancia procede su confirmación en todos los pronunciamientos de condena ( artículo 172 de la LC ).

Tercero .- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Andrés Jalón Pereda, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Burgos en los autos de incidente concursal de calificación 551/2009, se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de todas las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.