Sentencia Civil Nº 95/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 474/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00095/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 474/12 Proc. Origen: Juicio Verbal Civil núm. 487/12 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de Carballo Vista el día: 5 de febrero de 2013 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 95/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NÚÑEZ JULIO TASENDE CALVO DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a quince de marzo de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 474/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Carballo, en Juicio Verbal Civil núm. 487/12, sobre 'Deslinde', seguido entre partes: Como APELANTE: DON Octavio y DOÑA Adriana , representados por el/la Procurador/a Sr/a. González González; como APELADOS: DON Teodosio y Casilda , representados por el/la Procurador/a Sr/a. González Carreira.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo, con fecha 9 de mayo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimo totalmente la demanda promovida por el Procurador Sra. González Carrera en nombre y representación de don Teodosio y doña Casilda , contra Don Octavio y Doña Adriana , condenando a los demandados a restituir a los actores 22 metros cuadrados situados en la parte oeste de la finca de los actores y acordando el deslinde de las fincas de los litigantes por la parte oeste respecto a la de los actores y sur respecto a la de los demandados, de la forma prevista en el informe pericial, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha resolución, retirando el cultivo que estuviese en terreno de la propiedad de los actores.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada. ' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por los demandaos que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para celebración de la vista el día 5 de febrero de 2013, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes personadas que solicitaron se dictara resolución de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo, de fecha 9 de mayo de 2012 , acordó en su parte dispositiva la estimación total de la demanda promovida por la representación procesal de Don Teodosio y Doña Casilda , condenando a los demandados a restituir a los actores 22 metros cuadrados situados en la parte oeste de la finca de los actores y acordando el deslinde las fincas de los litigantes por la parte oeste respecto a la de los actores y sur respecto a los de los demandados, de la forma prevista en el informe pericial, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha resolución, retirando el cultivo que estuviese en terreno de la propiedad de los actores.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- Se ejercita en el supuesto de autos por la parte actora una acción reivindicatoria y de deslinde.

El artículo 348 del Código Civil regula la acción reivindicatoria, aquella por la cual el propietario ejercita "ius possidendi", solicitando respecto de un tercero el reconocimiento de su propiedad que requiere un título de dominio, la identificación de la cosa y la posesión por parte del demandado. Dentro de los requisitos que se exigen se requiere justificación de un título dominical que no es preciso que consista en la presentación de un título escrito que demuestre por sí solo que el accionante ostente el dominio, pues basta que lo demuestre por los demás medios de prueba que la Ley admite ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1972 , 23 enero 1989 y 18 julio 1989 ), incumbiendo la prueba del título de dominio al reivindicante o peticionario de la acción La acción de deslinde es la procedente cuando los límites de los terrenos están confundidos de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad, tendiendo a poner claridad en una linde incierta.

La parte demandada se opone alegando que en la inscripción de la concentración parcelaria no se hace exclusión de la superficie de la edificación.

El Sr. Baldomero , primer adjudicatario de la finca nº NUM000 afirmó que la parcela tenía mojones cuando se la adjudicaron y quedaba un trozo hasta la nº NUM001 , no llegaba hasta la casa.

Los testigos presentados por la parte demandada nada aclararon del objeto de la litis, ya que ninguno sabía dónde estaban los lindes o si se movieron.

La parte demandada no propuso prueba pericial al respecto en tiempo y forma, declarando el Sr. Juan Luis , como testigo, que no vio la finca de los demandantes, y que no es normal que el vuelo discurra por la finca colindante. Entiende que la casa está incluida en la finca de concentración, sin justificarlo de ningún modo.

Por su parte, el perito Sr. Cesar , que ratificó su informe, manifestó que la casa es anterior a la concentración, y los metros que se adjudican en concentración excluyen la casa.

Quedó acreditado, con la prueba practicada, que los marcos de las fincas se fijaron por concentración parcelaria y que se movieron.

En el título de dominio que se presenta, aparece que la casa está rodeada por terreno por todos sus vientos.

En la primera inscripción se le otorga una cabida de 5 áreas, señalándose a continuación la conducción subterránea y la casa.

En el informe pericial consta que se comprobó como la documental aportada coincide con lo observado en el terreno. La realidad no concuerda con el plano de concentración ni con la escritura de 2002, observándose una franja de terreno entre ambas fincas.

El perito de la actora efectuó un levantamiento topográfico, no desvirtuado de contrario, y concluye que la superficie de la finca de los actores tiene 478 metros cuadrados, por lo que resulta menor que la adjudicada de 500 metros cuadrados.

Para compensar los 22 metros cuadrados que faltan se propone desplazar 1,07 metros el marco compartido suroeste sobre la parcela NUM000 y rectificar en unos 0,07 metros el marco noroeste.

La propia parte demandada reconoce que el plano de concentración difiere con la realidad actual. Aportan unas certificaciones donde aparecen distintas cifras de superficie y excesos de cabida así como consta que hubo una segregación, reconociendo también que desconocen donde se hizo tal segregación.

No se ha acreditado por la demandada que los marcos no han sido movidos en el linde discutido. ' 'Segundo.- De acuerdo con lo preceptuado en el art. 217 LEC , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprende el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones, y al demandado, la carga de probar aquellos hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.

Atendidas, por lo tanto, las reglas de la carga probatoria, se debe establecer que la parte actora justifica y prueba que los hechos objeto de la demanda son ciertos, por lo que procede estimar la demanda. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados, realizando las siguientes alegaciones: 1º) En el acto de la vista, por los demandados se presentó dictamen pericial con la contestación a la demanda, emitido por el perito Don. Juan Luis , que no fue admitido.

El informe pericial presentado por la parte demandada debía de ser admitido y la no admisión ha provocado una clara indefensión a la parte demandada, máxime, si tenemos en cuenta que la sentencia basa su fallo en el informe pericial aportado por la parte demandante sin que por la parte demandada se haya podido probar que dicho informe de la parte demandante no refleja la realidad de las fincas del demandante y demandados.

Por ello se solicita que en base a lo establecido en el art. 460-2-1 se propone la práctica de la pericial presentada por la parte demandada e inadmitida por la Juez a quo.

2º) En relación con sentencia que se impugna se hace constar que estima la demanda y condena a los demandados a restituir a los actores 22 metros cuadrados situados en la parte oeste de la finca de los actores y acordando el deslinde de la forma prevista en el informe pericial.

Se hace constar que en el fundamento de derecho primero de la sentencia establece que el testigo Don. Baldomero , primer adjudicatario de la finca nº NUM000 afirmó que la parcela tenía mojones cuando se la adjudicaron y quedaba un trozo hasta la nº NUM001 , no llegaba hasta la casa.

Este testigo afirma (minuto 27) que fue el primer adjudicatario de la finca NUM000 , sin embargo esta afirmación es totalmente falsa puesto que la documentación que se aporta por el demandado, consta que la finca fue adjudicada directamente por Concentración Parcelaria a los demandados sin que haya existido ninguna adjudicación anterior.

Asimismo, en el mismo fundamento de derecho establece que queda acreditado que los marcos de las fincas se fijaron por concentración parcelaria y que se movieron.

No se ha practicado prueba alguna en relación con el hecho de que los marcos se hayan movido, es más, los testigos propuestos por la parte demandada afirmaron que la finca de los demandados estuvo siempre en la misma situación por lo que los marcos no se han movido.

3º) En el informe pericial aportado por la demandante, se hace constar que existe un trozo de terreno que rodea la casa y que la superficie de la casa está excluida de la superficie de la finca, sin embargo, si observamos los lindes que Concentración parcelaria establece en la finca de los demandantes, se observa que la casa está dentro de la finca y con la superficie computada dentro de la finca, puesto que los lindes que establece en la escritura son los lindes con las fincas colindantes y en ningún caso hace referencia a que la casa esté excluida, antes al contrario, dice que existe una casa en la finca. Si la superficie de la casa estuviese excluida la finca lindaría con la casa en todos sus vientos además de lindar con las fincas colindantes.

Por otra parte, se ha de tener en cuenta que en la inscripción registral de la finca constan segregaciones y diversas mediciones de la superficie en las que constan unas superficies superiores a la adjudicada por Concentración Parcelaria, y es al realizar el informe pericial cuando se hace diversos descuentos para ajustar la superficie de la finca a las pretensiones de los demandantes.

Se ha de observar el plano de bases de la concentración parcelaria que consta en el informe acompañado con la demanda para observar que el linde de la finca de los demandados, antes de la concentración estaba pegado a la casa de los demandantes, y así es como está en la actualidad y estuvo desde la adjudicación de la finca a mis representados en el año 1991.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de los demandantes, se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Ha quedado totalmente acreditado por esta parte el título de dominio, la identificación de la cosa, y la posesión por parte del demandado, requisitos todos ellos necesarios para ejercitar la acción reivindicatoria que regula el art. 348 del C.C . Del mismo modo se debe realizar el deslinde por donde corresponde con arreglo a lo que la propia Sentencia resuelve en cuanto a donde se deben marcar los límites correspondientes.

La prueba pericial aportada por esta representación es contundente, así lo determina el informe pericial elaborado por el Sr. Cesar , donde, previo levantamiento topográfico se dice '... Del examen presencial de la situación de la casa y del terreno se desprende que la realidad no se corresponde con lo que se refleja en el plano de acuerdo (véase plano I adjunto) ni con lo indicado en el título de propiedad, donde se dice que la edificación "tiene unido por todos sus vientos un terreno", sino que el linde de la finca NUM000 ha sido desplazado, ocupando parte del terreno de la parcela actora ( NUM001 ) por el viento oeste, incluso bajo el alero de la propia vivienda....' '... Para compensar los 22 metros que le faltan a la finca actora habrá que desplazar 1,07 metros el emplazamiento actual del marco compartido sureste sobre la parcela NUM000 y rectificar en unos 0,07 metros el marco noroeste; así el alero de la casa no sobrevolaría esa parcela sino que se situaría en la misma extrema...' '...Con independencia de todo lo anteriormente expuesto y comprobado, no parece lógico que el alero de la cubierta de la vivienda (que como ya se dijo, fue construida con anterioridad al proyecto de la C.P) vuele sobre parte de la parcela lindante por el oeste, la nº NUM000 , lo que sugiere que uno de los marcos compartidos, el de la extrema sureste, fue desplazado de su ubicación original...' En el acto de juicio el perito Sr. Cesar , se afirma y ratifica en todo lo dicho en su informe, y ha sido rotundo en decir que la línea de deslinde se presenta clara y precisa en el plano del acuerdo, que se ha aportado con su informe, y que los mojones se han desplazado por parte de los apelantes.

2º) Del mismo modo el referido perito también asegura que la casa de los apelados es anterior a la concentración y los metros que se adjudican en concentración excluyen la casa. El servicio de Concentración Parcelaria adjudicó al titular de la parcela la superficie de 500 m2, y ya se dice en la propia escritura que existe una edificación, sin indicar la superficie de ésta, por lo que está claro que se trata de dos inmuebles distintos. El servicio de concentración parcelaría solo reorganiza la propiedad en lo referente al terreno que se puede aprovechar agrícolamente, por lo que cualquier edificación, viviendas, alpendres, hórreos, etc..... no son susceptibles de aprovechamiento agrícola.

El Sr. Cesar , perito de los apelados ha realizado un trabajo sumamente objetivo al hacer las conclusiones en su informe y para ello ha manejado la documentación que se incorpora y lo que está claro es que, en el plano del acuerdo, mal que le pese a la apelante, se observa que entre la pared oeste de la casa y la extrema compartida con la parcela NUM000 , existe una franja de terreno perteneciente a la parte apelada. Del mismo modo el emplazamiento de la casa sobre el plano de bases es indicativo de que la construcción es anterior al proyecto de la concentración parcelaria.

En el plano catastral se observa que entre la casa de la vivienda de los apelados y la parcela NUM000 existe una porción de terreno que forma parte de la parcela NUM001 .

3º) Por el contrario observando el informe pericial que ahora se incorpora por parte de la apelante con el escrito de apelación lo único que se observa es que la casa está incluida en la finca de concentración, pero como bien dice la sentencia, sin justificarlo de algún modo.

Se acompaña un plano de la realidad física de la finca nº NUM000 , que no nos descubre nada nuevo, más que confirmar lo que ya sabemos que la casa está al límite de la finca sobrevolando su tejado sobre la de los apelantes, y contrasta ambos planos el de la realidad física con el del acuerdo de concentración donde efectivamente se ve que existe una franja de terreno por ese linde perteneciente a la parcela NUM001 de los ahora apelados.

Además aporta un plano con las distancias de las viviendas ubicadas en las fincas NUM001 y NUM002 del plano de concentración y distancia existente entre las mismas. No afecta para nada este extremo aportado en lo que respecta a la línea de deslinde de las fincas de esta litis, ya que el distorsionamiento, entre la realidad física del terreno y el plano de la concentración parcelaria, en caso de existir, como se ha dicho, no afectaría a la línea de deslinde entre ambas fincas, ésta se presenta clara y precisa y sin lugar a dudas sobre el plano del acuerdo.

4º) Es cierto que la contraparte intenta desviar la atención al hecho de que la parcela de al lado, la NUM002 tenga una realidad física distinta a la del plano del acuerdo, pero eso no influye para nada en el deslinde que ahora se discute. Lo mismo se pretendió hacer en el acto de juicio proponiendo excepción litisconsorcio pasivo necesario por parte de la adversa al no haber llamado a juicio al propietario de la parcela NUM003 quien se decía que podía estar afecto en cuanto a la medida de su finca, hecho que se resolvió en la propia vista, ya que aunque el perito Sr. Cesar ya en su propio informe decía que no tenía relevancia, fue el propietario de la misma finca quien llamado a testificar por la apelante confirmó que el problema que tenían los litigantes en cuanto a su deslinde no le afectaba a su propiedad para nada, motivo por el que se desestimó la excepción planteada.

Pues como por un lado, la NUM003 , no prosperó la intención de desviar el tema principal ahora se intenta desviar hacia la finca NUM002 , quien si hubiese tenido algún problema de cabida o deslinde ya se hubiese pronunciado de forma amistosa o de forma judicial, cosa que no ha sucedido, teniendo una buena relación de vecinos con mis representados.

5º) Respecto a la demás prueba practicada decir que en lo referente a la prueba testifical Don. Baldomero , dice que él fue el primer poseedor transitorio de la parcela NUM000 , una vez se dieron las parcelas resultantes, pero que como se dice esa posición temporal lo fue mientras no le adjudicaban la parcela definitiva, ya que le tenían que hacer una compensación por otra finca, y como tenía derecho a más metros mientras no se la adjudicaban trabajó la parcela NUM000 , de la que dice que los mojones jamás llegaban a la casa de los vecinos sino que aún distaba un trozo hasta la parcela NUM001 . Por eso si es cierto que el testigo poseyó y trabajó la parcela NUM000 durante un tiempo pero realmente no la tenía adjudicada formalmente, por el motivo que se ha explicado.

Los testigos presentados por la adverso han reconocido que la finca está donde está pero no saben nada acerca de donde estaban los mojones ni si estos se han movido, no aportando nada significativo.

Las segregaciones que se han realizado anteriormente y que se ponen de manifiesto por la otra parte queriendo darle una importancia o sembrando una duda al respecto ante el Tribunal que no procede, ya que como se dijo no afectan a las determinaciones finales.

Una cosa está clara, puede que a la hora de elaborar un plan de concentración parcelaria haya más o menos errores a la hora de materializar el mismo, pero en este caso no se trata de unos pocos metros más o menos sino los apelantes han ido ganando la franja de terreno que consta en toda la documentación legalmente determinada y figura en los planos descriptivos, como de los apelados, aprovechando que estos han estado temporadas en Londres, llegándose a la situación de que el vuelo de su casa en vez de hacerlo sobre su terreno lo hace sobre el supuesto terreno de los apelantes, cosa que no es de recibo de ninguna manera.

SEGUNDO.-I.- En el Suplico de la demanda se solicita que se dicte sentencia por la que se condene a los demandados A) a restituir a los actores los veintidós metros cuadrados que le han usurpado, situados en la parte oeste de la finca de los actores, tal y como resulta de la documentación acompañada a la demanda. B) Declarar o determinar el linde de las fincas de los litigantes, por la parte oeste respecto de la de los actores y sur de la de los demandados; tal y como corresponde según la documentación aportada (en cuyo caso se les deberá de condenar a estar y pasar por dicha resolución retirando el cultivo que en ese momento pudiese encontrarse en el terreno de los actores) o, a superior criterio, donde se establezca la debida separación entre las fincas delimitando exactamente la propiedad de cada una de las partes con la colocación de los correspondientes mojones, para que una vez resuelto el litigio, los actores puedan llevar a cabo el cerramiento de la finca por ese lindero.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y condena a los demandados a restituir a los actores 22 m2 situados en la parte oeste de la finca de los actores y acordando el deslinde de las fincas de la forma prevista en el informe pericial.

La referida resolución para justificar la estimación de la acción reivindicatoria sobre los referidos 22 m2 se apoya en el informe pericial, presentado con la demanda, del Ingeniero Técnico Agrícola Don Cesar ; en el que se hace constar literalmente que 'tras las comprobaciones indicadas se realizó el levantamiento topográfico de la parcela del solicitante así definida. La superficie determinada, vivienda incluida, fue de 608 m2, por lo que supera a la otorgada por los servicios de la C.P. Por lo tanto, para obtener la superficie NETA de la parcela y así poder compararla con la otorgada originariamente por los servicios de la C.P. (500 m2) habrá que deducir de la medición realizada la superficie ocupada por la casa y por el vuelo perimetral del alero de su cubierta, que es de 130 m2, sin tener en cuenta la superficie ocupada por la terraza y escaleras de la planta baja, ya que éstas no se contemplan ni en el plano del Acuerdo ni el de Bases (véase planos adjuntos, 1 del Acuerdo y 2 de Bases). Así, la superficie NETA de la parcela sería de 478 m2, lo que implica que la superficie obtenida en el terreno es menor en 22 m2 que la otorgada originariamente (500 m2). Para compensar los 22 m2 que le faltan a la finca actora habrá que desplazar 1,07 metros el emplazamiento actual del marco compartido Suroeste sobre la parcela NUM000 y rectificar en unos 0,07 metros el marco Noroeste; así, el alero de la casa actora no sobrevolaría esa parcela sino que se situaría en la misma extrema. No obstante, de este modo no se lograría igualar la configuración definida en el Plano del Acuerdo, ya que en éste la extrema entre las fincas está a una distancia de más 0,70 metros - medidas del alero de la casa- por ese viento (véase plano 1 adjunto).' Por lo tanto para el éxito de la acción reivindicatoria sobre los 22 m2 que concede la sentencia de instancia, con apoyo en el informe pericial presentado con la demanda, es necesario resolver, en primer lugar, si las fincas están o no deslindadas, y, en segundo lugar, de entenderse que el lindero entre las fincas no está determinado, si el correspondiente deslinde debe realizarse de la forma acordada por la sentencia apelada, pues de no ser así, no podría prosperar la acción reivindicatoria, o, cuando menos, no sobre la superficie de 22m2.

II.-A. En el informe pericial presentado con el escrito de demanda se hace constar lo siguiente: ü Identificación titular de la finca nº NUM001 y de la casa del solicitante Don Teodosio .

Parcela de reemplazo nº NUM001 de la zona concentrada de Sarces-Soexto, Municipio de Laxe, a labradío, al sitio de Borreiros de una extensión superficial de cinco áreas (500 m2).

Nota: Originariamente la superficie de la parcela nº NUM001 era de 500 m2; a raíz de la segregación de una porción apendicular de éste, localizada por su viento Sureste, de 31 m2, realizada por los anteriores propietarios, su superficie se vio reducida a 469 m2. Los cálculos aquí realizados hacen referencia a la superficie de la parcela originaria, sin tener en cuenta la porción segregada, ya que ésta no afecta a las determinaciones finales.

Según la documentación y el Plano de Bases, dentro de esta finca existe una vivienda construida antes del proyecto de la reorganización de la propiedad -Escritura de Obra Nueva vivienda unifamiliar, sin número de policía, compuesta de semisótano de 85,85 m2, planta baja de 85,85 m2 y planta alta de 95,39 m2. La construcción dispone en la planta baja de una terraza y unas escaleras que ocupan 11,85 m2-, por lo que los servicios de concentración parcelaria otorgaron a esta finca la superficie titular originaria de 500 m2 alrededor de la construcción, es decir, sin tener en cuenta la superficie ocupada por la proyección del vuelo del alero de su cubierta sobre la vertical del terreno, por lo que esta superficie tendrá que deducirse de la medida en el terreno (el alero, aunque no forme parte de la estructura de la cimentación de la casa, sí forma parte de la estructura de la cubierta).

ü Identificación titular de la finca nº NUM000 Octavio y Adriana .

Parcela de reemplazo nº NUM000 de la zona incluida al sito de Borreiros, con una extensión de dos áreas y cuarenta centiáreas (240 M2).

Tras la identificación de las fincas a presencia de la parte solicitante, se comprueba que la documental coincide con lo observado en el terreno en cuanto al emplazamiento de las fincas y a la existencia de una vivienda, dentro de la parcela del solicitante, compuesta de semisótano, planta baja y piso alto. Asimismo, se comprobó que la finca de referencia (parcela NUM001 ) está delimitada por cinco marcos y por un poste de hormigón de tensión eléctrica, localizado en la proximidad de la carretera, que hace las veces de marco, así como por la cuneta de la carretera (véase plano 3 adjunto). Por lo que se detalla en el Plano de Bases, la construcción de la vivienda es anterior al proyecto de la reorganización de la propiedad.

En la observación en el terreno se pudo comprobar que parte del alero Oeste de la cubierta de la vivienda del solicitante vuela sobre la parcela lindante por dicho viento, la parcela nº NUM000 , en la línea imaginaria formada entre los marcos que comparten ambas fincas (marcos Noroeste y suroeste, próximo a la carretera de la parcela NUM001 ).

Del examen presencial de la situación de la casa y del terreno se desprende que la realidad no se corresponde con lo que se refleja en el Plano del Acuerdo (véase plano 1 adjunto), ni con la indicada en el título de propiedad, donde se dice que la edificación 'tiene unido por todos sus vientos, un terreno...' , sino que el linde de la finca NUM000 ha sido desplazado, ocupando parte del terreno de la parcela actora ( NUM001 ) por el viento oeste, incluso bajo el alero de la propia vivienda.

En el referido informe pericial después de hacer referencia a los datos de los que deduce que a la parcela del actor le falta 22 m2 de superficie -y que hemos recogido literalmente en el apartado I del presente fundamento de derecho- se añade que con independencia de lo anteriormente expuesto y comprobado, no parece lógico que el alero de la cubierta de la vivienda vuele sobre parte de la parcela lindante por el oeste, la nº NUM000 , lo que sugiere que uno de los marcos compartidos, el del extremo suroeste, fue desplazado de su ubicación original. Finalmente la determinación de la superficie de la parcela lindante (nº NUM000 ) y de la contigua a ésta ( NUM003 ) demostró que el traslado del marco de la extrema noroeste a su emplazamiento correcto no mermaría la superficie de esas parcelas, ya que estas presentan un exceso de superficie (plano 4).

B.- En el informe pericial presentado por la demandada, del Ingeniero Técnico Agrícola D. Juan Luis , que fue admitido como prueba en esta alzada, se hace constar lo siguiente: 1. A la vista de la Certificación Registral, de la primera inspección de la finca NUM001 del Plano General de Concentración Parcelaria de la zona de Sarces-Soexto en la que se dice que la finca tiene 5 áreas 'y que existe una edificación' entiende que no está demostrada la superficie de la citada edificación, ya que si estuviera excluida la superficie de la edificación, la finca tendría que lindar con la edificación por los vientos correspondientes.

2. Se adjunta el plano A, donde se reflejan los 4 mojones que definen la finca nº NUM000 , así como la situación, y la ubicación real de las casas que existen en las fincas NUM001 y NUM002 . Asimismo se refleja en trazo rojo y foto insertada en el plano), la línea exterior de la solera de acceso al garaje de la casa existente en la finca NUM001 , que está prácticamente en la línea definida que delimitan la finca NUM000 y NUM001 .

3. Se procedió a contrastar el plano donde se refleja la realidad actual de las fincas con el Plano de Concentración Parcelaria, donde se puede observar que dicho plano, es decir, el de Concentración Parcelaria, no se corresponde con la realidad, pues se puede ver que al superponer uno encima del otro, existen unas diferencias muy grandes, lo que nos lleva a pensar que el plano de concentración está totalmente distorsionado, posiblemente por un error en el antiguo levantamiento topográfico, incluso se puede comprobar que está mal orientado, es decir, marca el Norte para el Oeste. Ver plano 'B1 y B2' 4. Se adjunta plano donde se reflejan las medidas entre edificaciones. Plano C.

III.- Estimamos, al contrario de lo que establece la sentencia de instancia, que la finca de los demandantes y la finca de los demandados se encuentran perfectamente delimitadas entre sí, sin que los demandantes hayan invadido parte de la finca de los demandados moviendo los mojones. Y llegamos a dichas conclusiones, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) El perito Sr. Cesar , para llegar a la conclusión de que a la finca de los demandantes le falta 22 m2 tiene en cuenta datos que no están debidamente acreditados. Así, en primer lugar, afirma que los servicios de concentración parcelaria otorgaron a la finca de los actores la superficie originaria de 500 m2 alrededor de la vivienda construida, es decir sin tener en cuenta la superficie ocupada por la proyección del vuelo del alero de su cubierta sobre la vertical de terreno, pero dicha afirmación se fundamenta única y exclusivamente en su propia opinión, sin respaldo probatorio, y totalmente opuesta a lo afirmado por el perito propuesto por la parte demandada quien informa, también sin probarlo, que la edificación que existe en la finca está incluida en la superficie de la finca de 5 áreas. En segundo lugar en la NO TA, que figura en el informe pericial se hace referencia a una segregación de la finca por su viento sureste de 31 m2 y que su superficie se vió reducida a 469 m2, sin embargo añade, sin ofrecer explicación alguna, que los cálculos que realiza no tienen en cuenta la porción segregada sino que hace referencia a la superficie de la parcela originaria, 500 m2.

2º) No está acreditado, aunque lo afirma la sentencia apelada, que los mojones que delimitan las fincas hayan sido movidos. La afirmación de la sentencia de instancia se fundamenta - en el informe pericial del Sr. Cesar , y el referido informe, para llegar a la conclusión de que el linde de la finca ha sido desplazado se fundamenta en que a la superficie de la finca le faltan 22 m2 y para compensarlos habrá que desplazar 1,07 metros el emplazamiento actual del marco compartido Suroeste sobre la parcela NUM000 y rectificar en unos 0,07 metros el marco Noroeste.

Sin embargo para poder afirmar que la finca de los demandantes tiene 22 m2 menos de los otorgados originariamente se basa en unos datos -'tras la comprobaciones indicadas se realizó el levantamiento topográfico de la parcela del solicitante así definido. La superficie determinada, vivienda incluida, fue de 608 m 2, por lo que supera a la otorgada por los servicios de C.P. Por lo tanto, para obtener la superficie neta de la parcela y así poder compararla con la otorgada originariamente por los servicios de C.P (500 m2) habrá que deducir de la medición realizada la superficie ocupada por la casa y por el vuelo perimetral del alero de la casa, que es de 130 m2, sin tener en cuenta la superficie ocupada por la terraza y escaleras de la planta baja, ya que éstas no se contemplan en el Plano del Acuerdo ni el de Bases....Así la superficie neta de la parcela sería de 478 m2, lo que implica que la superficie obtenida en el terreno es menos de 22 m2 que la otorgada originariamente (500 m2)'- que como dijimos con anterioridad no están debidamente acreditados.

Es más, la afirmación de que los mojones han sido movidos no se fundamenta en ninguna prueba objetiva, como pudiera ser la declaración de unos testigos que dijeran que estaban en un sitio y ahora están en otro, y ni siquiera en la declaración de los demandantes, quienes, en ningún momento, dicen el lugar exacto en que estaban los mojones que se dicen desplazados, sino que se basa única y exclusivamente, en la necesidad de ampliar la finca de los demandantes en 22 m2 que se dice le han sido usurpados por los demandados, incorporándolos a su finca - pero sin que sepamos ni siquiera en donde estaban situados esos 22 m2 con anterioridad a la usurpación, pues nada se dice-.

3º) Los mojones de delimitación de las fincas, al proceder ambos de Concentración Parcelaria, tuvieron que ser fijados por dicho organismo, y no existe prueba alguna de que no estén colocados en el lugar designado originariamente.

4º) La afirmación del perito Sr. Cesar , que también tiene en cuenta la sentencia apelada, para estimar la demanda, relativa al alero de la cubierta, es suficiente con su simple lectura, para comprobar que el propio perito no lo considera de especial importancia, pues no dice que el alero de la cubierta no puede volar sobre la finca vecina sino que dice que 'no parece lógico' que ocurra esto, y por otra parte tampoco dice que dicho vuelo del alero considera que acredite que los marcos han sido movidos sino que simplemente 'sugiere' que uno de los marcos fue desplazado se su ubicación original.

Por los motivos expuestos procede la estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda inicial.

TERCERO.- Procede imponer las costas de primera instancia a la parte actora, sin que procede hacer especial imposición de las costas de alzada (art. 394 y 398).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DON Octavio y DOÑA Adriana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Carballo en los autos de juicio verbal núm. 487/11, debemos revocar y revocamos la referida resolución, y desestimando la demanda interpuesta por DON Teodosio y DOÑA Casilda contra DON Octavio y DOÑA Adriana , debemos absolver y absolvemos a los demandados de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.