Sentencia Civil Nº 95/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 439/2011 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00095/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0004199 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 439 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1531 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID

Ponente:ILMA.SRA. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MB

De: C.P. DIRECCION000 NUM000 NUM001

Procurador: SUSANA TELLEZ ANDREA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D.GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D.RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1531/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 - NUM001 de SACEDON-GUADALAJARA, y de otra, como Apelados-Demandados: DON Felipe , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, DON Jacinto , Y HSR HOLDSTERUS S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, en fecha 29 de junio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Uno.- con estimación parcial de la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 NUM000 a NUM001 , de Sacedón (Guadalajara), representada por la procuradora doña Susana Téllez Andrea, contra HSR Holdsterus SA, don Jacinto , estos dos en rebeldía, y don Felipe y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros, estos dos representados por el procurador don Pedro Vila Rodríguez;

Dos.- condeno a HSR Holdsterus SA, y don Jacinto , a que indemnicen a la demandante:

por las diferencias de calidades determinadas mediante la pericial judicial, en VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS (24.610,00);

por la reparación de las deficiencias constructivas determinadas mediante la pericial judicial expresada, en otros CIENTO TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (136.679,39);

asimismo, condeno a ambos demandados al pago de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente resolución:

Tres.- y desestimo la demanda, en cuanto dirigida contra los demandados don Felipe , y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros, a los que absuelvo de dicha demanda;

Cuatro.- en cuanto a las costas de la demanda contra HSR Holdesterus SA, y don Jacinto , cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad; y las relativas a la demanda contra don Felipe y Asemas, condeno a su pago a la comunidad demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 20 de diciembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda promovida por la Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Sacedón (Guadalajara) contra la promotora-constructora HSR Holdsterus S.A., el arquitecto superior D. Felipe y su aseguradora ASEMAS y el arquitecto técnico -aparejador- D. Jacinto ha sido estimada en parte, reduciendo por un lado el importe indemnizatorio solicitado y absolviendo al arquitecto superior y aseguradora del mismo al considerar que los defectos declarados probados lo eran de ejecución, lo que es recurrido por la actora que considera que D. Felipe , que no solo hizo el proyecto sino que se encargó de la dirección de la obra, debía también responder de la 'diferencia de calidades' declarada probada en el fundamento tercero apartado II: a) porque es obligación del arquitecto superior, como director de la misma, vigilar su correcta terminación, además de no considerar que los defectos descritos en este apartado sean de remate sino 'estructurales' de 'la urbanización como es su correcta compactación del suelo y cerramiento adecuado por seguridad, higiene y salubridad de los edificios. Los muros de contención son elemento estructurales de la urbanización que atañen a la seguridad del edificio y sus habitantes', debiendo por tanto responder de los mismos en este caso el arquitecto superior conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencia de 13 de octubre de 2010 -, e igualmente debía responder del resto de defectos y deficiencias constructivas declaradas probadas en el apartado b) del fundamento tercero de la sentencia por ser dichos defectos ('1.- falta de estabilidad del talud hacia calle con paso inferior sobre la carretera N-320, y restos de escombros de obra formando parte del relleno del solar; 2.- grietas y fisuras de trazado recto en paramentos, en el muro de contención de entrada rodada de vehículos, en los muros de contención de escalera de acceso a los bloques y elemento estructurales de garaje; 3.- chorretones de suciedad provenientes de agua de lluvia en carácter exterior de los muros de escaleras entre los bloque; 4.- fisuras de trazado recto en la solera de garaje; 5.- embalsamiento de agua en acceso a portales por deficiente ejecución e insuficiencia de sumideros; 6.- deficiencias en aplacados de piedra y elementos de acabado, y eflorescencia en aplacado de escaleras con rotura y desprendimiento de materiales y acabados; 7.- Humedades en fachadas y terrazas; 8.- insuficientes elementos de recogida de aguas en garajes y trasteros y zona previa a paso de trasteros; 9.- manchas alrededor de arquetas a pie de bajantes y arquetas de paso en zona central del sótano) porque la causa de los mismos no eran las declaradas por el Juez sino problemas de cimentación (los referidos al 'talud' del cierre de la urbanización -número 1 de los referidos en el apartado II del fundamento tercero-), estructurales -grietas, fisuras y humedades-, de diseño -juntas de dilatación, problemas de las arquetas- y por falta de vigilancia, debiendo responder por ello el demandado absuelto al ser auténticos vicios ruinógenos que podrían llegar a causar la ruina del edificio, como son las humedades por problemas de los desagües, recogida de aguas, canalización inadecuada de bajantes, etc -apartados 8 y 9 de los descritos en el fundamento tercero, apartado II, b)-.

Solicita de conformidad con lo expuesto sea revocada la sentencia al haber infringido el tribunal de instancia lo dispuesto en los artículos 17.5 , 7 , 10 y 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y condenado el demandado absuelto Sr. Felipe y a la aseguradora ASEMAS solidariamente a indemnizarle en los mismos términos y cantidades recogidos en el pronunciamiento primero de la sentencia -no recurrido-.

Apelada en segundo lugar la Comunidad el pronunciamiento en costas en un doble sentido, primero porque entiende que se ha infringido el artículo 394LEC al no imponer las costas de la instancia a los condenados, interpretando que ha existido una 'estimación en los sustancial' porque la discrepancia entre lo resuelto y suplicado ha sido solamente de 'cuantía', y segundo, recurre la condena en costas derivadas de la traída al Juicio del arquitecto director por no ser 'ajustado a derecho' porque 'ellos han hecho lo que en derecho les incumbía, es decir, acreditar los daños que tienen y que han sido corroborados por el perito judicial y recogidos en la sentencia. // Y siendo competencia jurisdiccional la atribución del quantum de las responsabilidad, si se pueden individualizar, no procede la imposición de costas a mis representados', en relación con este último motivo alegó la comunidad apelante que en el caso de estimarse su apelación deberían serles impuestas a todos las costas de la primera instancia.

Una vez expuestos los motivos del recurso solicitó fuera estimada su apelación, condenando al arquitecto 'director de la obra DON Felipe y ASEMAS (su compañía aseguradora) de forma solidaria con los otros condenados al pago de la indemnización señalada en la sentencia de 136.679,39 euros y 24.610 euros a mis representados', y 'en costas a los condenados por estimación sustancial de la demanda de forma solidaria'. Y subsidiariamente, si no fueran estimados los puntos anteriores que se 'determine que no hay condena en costas a mis representados por la desestimación de la demanda respecto a Don Felipe y Asemas'. Y por último respecto de las costas de esta alzada solicitó que se hiciera condenara en costas 'a los apelados si procediera'.

D. Felipe y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija se opusieron, en primer lugar por 'ausencia de responsabilidad del arquitecto por las diferencias de calidad entre lo publicitado y lo ejecutado' más aún cuando, como en este caso, dichas calidades no estaban incluidas en el Proyecto de Ejecución, falta de responsabilidad puesta de manifiesto antes del proceso e igualmente al ser demandado al contestar, siéndole exigible únicamente las responsabilidades por 'vicios y defectos constructivos' en los términos que dispone el artículo 17LOE pero no por partidas no prevista en el proyecto y no ejecutadas o sean soluciones constructivas o empleo de materiales distintos a los recogidos en la Memoria de calidades y/o en el proyecto, y de las ofertadas pero no proyectadas por ser las acciones de distinta naturaleza no estando legitimado frente a las acciones contractuales, por lo que debe rechazarse la pretensión de la actora de que sea condenado solidariamente a abonar la cantidad de 27.610 euros que es la cuantía fijada en la sentencia por diferencia de partidas ofertadas y no ejecutadas o deficientemente ejecutadas.

Y respecto a los defectos constructivos igualmente solicitaron que fuera confirmada la sentencia porque los referidos a remates y limpieza corresponden al constructor, a éste y al director técnico las deficiencias no generalizados ni graves que afectan a porcentajes pequeños de las superficies como son los ladrillos exfoliados en petos, vertientes inadecuadas en algunas terrazas, manchas de humedad y desprendimiento de pintura, fisuras en solados del pavimento de garaje, encharcamientos existentes porque son consecuencia de problemas de ejecución, y en cuanto a los defectos 'graves' como serían los de 'saneamiento' consecuencia de una defectuosa construcción de las arquetas que impiden el paso de los residuos, la cuestión de quien fuera el responsable habría sido, según los apelados, correctamente resuelto por el tribunal, declarando que era un 'defecto de ejecución' porque no es preciso ninguna orden concreta y por estar al alcance de cualquier oficial el conocimiento 'sobre su ejecución no siendo misión del director de obra' verificar dicha ejecución, sí obligación del aparejador dimensionar correctamente la red de saneamiento además de no ser 'un defecto que se aprecie a simple vista y que mi representado hubiera podido observar y mandar corregir'. Y por último se opuso a que se considerara como defecto constructivo el tratamiento del talud en la zona posterior del edificio -carretera de incorporación a la N-320, porque los pequeños desprendimientos existentes no tienen su origen en la construcción de los edificios sino que la intervención de terceros cuando se produjo el arreglo del vial, y en cualquier caso la zona afectada 'es mínima' 'bastante menos de 1/3 de su superficie- y similar a otros tramos existentes en la zona, de dominio público, que están cubiertos por una malla para evitar desprendimientos a la carretera, los cuales no afectan a la propiedad de la actora. Y en todo caso si se accediera a esta indemnización tendría que existir una autorización previa del Ministerios de Obras Públicas; de conformidad con lo expuesto de forma resumida solicitó que fuera confirmada la sentencia.

Respecto del pronunciamiento en costas rechaza que sea de recibo el argumento de ser la estimación 'sustancial' más aun teniendo en cuenta cuál era la indemnización solicitada y la concedida, reducida en un 35%. Y respecto a la imposición de costas a la actora igualmente negó que hubiera motivos para no imponer las costas derivadas de haber sido absueltos el arquitecto superior y la aseguradora, al ser dicho pronunciamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-La Ley de Ordenación de la Edificación es la aplicable en este caso concreto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.1 que dispone su ámbito de aplicación, que es el proceso de edificación, entendiendo por tal, 'la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en alguno de los grupos que el precepto concreta', incluyendo en el concepto de edificación las obras de nueva construcción, como es la que es objeto de este proceso.

Los demandados fueron además de la promotora-constructora y el arquitecto técnico, el arquitecto superior D. Felipe y la aseguradora ASEMAS, es decir, se dirigió la demanda contra la promotora, constructora y contra los integrantes de la Dirección Facultativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 y 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Y ejercitó también la Comunidad las acciones de responsabilidad contractual reguladas en los artículos 1124 y 1101 del Código civil ; estas acciones son acumulables pero no por ello se puede afirmar que estén todos los llamados al proceso legitimados pasivamente si no fueron parte en la contratación.

Para determinar la responsabilidad de los demandados intervinientes es presupuestos previo, concretados los defectos existentes, determinar cuál sea su naturaleza de conformidad con las normas de la Ley de Ordenación de la Edificación y Código Civil -responsabilidad legal y contractual- sin que quepa declarar que existen 'vicios ruinógenos' porque tal concepto no tiene vigencia en la actualidad, debiéndose estar a lo que dispone la Ley de Ordenación de la Edificación, precisión que ha de hacerse por las remisiones que la propia parte hace a sentencias en las que sí se utiliza tal expresión al ser sentencias del Tribunal Supremo anteriores a la Ley de Ordenación de la Edificación o supuestos no regulados por la misma.

No se discute en ningún caso cuál era la doctrina del Tribunal Supremo en aquellos supuestos habidos durante la no vigencia de la Ley de Ordenación de la Edificación, y por tanto cuándo se debían calificar como vicios ruinógenos los defectos constructivos, que eran no solo los que provocaban ruina en su sentido más gramatical y estricto sino cuando ésta afectaba a la habitabilidad del inmueble y pudiera en un futuro más o menos próximo provocar la ruina efectiva; en ningún momento se puede pretender encuadrar tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999 en el concepto de 'ruina' los defectos que no sean capaces de provocar una real y efectiva ruina física; esa ruina a la que hacía referencia el artículo 1591Cc es la referida en el artículo 17.1 a) en el que se dice que 'daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales..., que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio', estos son los únicos vicios capaces de generar si no son evitados o superados aun derrumbamiento del edificio.

En la vigente ley se contempla en el artículo 17.1.a) los defectos que son capaces de producir ruina en su sentido más grave y eso sí en su sentido real y gramatical, como derrumbamiento, y en el resto de apartados se delimitan los otros defectos que puedan ser constructivos o de acabado, definiéndolos y determinando a su vez quién ha de responder, cuál el plazo de garantía. En la actualidad la protección del adquirente y usuarios no exige un concepto de ruina amplio como el configurado jurisprudencialmente durante la vigencia del artículo 1591 Cc aunque para supuestos que no son el litigioso.

TERCERO.-La responsabilidad ha de exigirse no de forma abstracta o en base a argumentos genéricos, sino que ha de estarse a cuál sea la naturaleza de los defectos y quién debe responder de conformidad con sus obligaciones y funciones en el ámbito de la construcción, artículo 17 en relación con los artículos 2 , 3 , 9 , 10 , 11 , 12 , y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; y siempre y cuando se haya probado su realidad por la actora sobre quien recae la carga de probar cuál sea el hecho y la causa a fin de poder determinar no solo su realidad, sino su naturaleza y la causa del mismo, siendo carga de los demandados acreditar haber actuado conforme a las exigencias legales que la regulan.

La responsabilidad legal de los intervinientes en el proceso constructivo derivará de tener los defectos alegados, y los acreditados siempre que sea calificables de defectos de construcción de los elementos comunes y privativos conforme a la Ley de Ordenación de la edificación, lo que está vinculado a las facultades y responsabilidad de los demandados arquitectos superiores -proyectivas/directores de la obra-, arquitecto técnico, constructora y promotora.

El artículo 17 de la Ley 38/1999 regula cuál es la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación. En el apartado primero dice que 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio; b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. /El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.', responsabilidad civil que según el apartado segundo será exigible 'en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder', y si no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o hubiera concurrencia de culpas sin que pueda concretarse el grado de intervención - apartado tercero del artículo 17LOE - de cada uno de los agentes, 'la responsabilidad se exigirá solidariamente', añadiendo que en todo caso 'el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción . Igualmente dispone que cuando son varios las proyectivas responderán solidariamente, quienes a su vez responderán directamente de lo actuado por quienes hubieran contratado para realizar cálculos, estudios, dictámenes etc, si por ello se causaran daños debido a insuficiencia de lo actuado, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición contra sus autores.

El constructor es quien, según el apartado sexto del artículo 17LOE , responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan causa en su impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de sus obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan. Y si subcontratada partes de la obra o instalaciones será responsable directo de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución sin perjuicio de repetir contra el causante; y por último, dispone la norma que responderá directamente, también de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

El director de obray el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado finalde obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dichodocumento; lo que no certifican en ningún caso es ser lo ejecutado conforme a lo publicitado.

No responderán en ningún caso si se prueba que los daños habidos son consecuencia de caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero - artículo 1105CC- o por el propio perjudicado, excepción esta última que está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 16LOE que al referirse a los propietarios y usuarios dispone como obligación de todo propietario la de conservar en un estado la edificación mediante un correcto y adecuado mantenimiento, además de recibir, conservar y transmitir la documentación de la obra ejecutado, seguros y garantís con as que cuente, y los usuarios, sean o no propietarios, deben utilizar de forma adecuada el edificio.

Añade el apartado noveno del artículo 17LOE dispone que 'Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa. Esta responsabilidad legal referida en el artículo 17LOE por daños materiales dimanantes de vicios o defectos 'prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicios de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'; plazo de prescripción que no se ha de confundir con los de garantías.

CUARTO.-Para que la exigencia de responsabilidad legal - artículo 17LOE - prospere es preciso no solo acreditar los daños, concretamente su naturaleza, a los efectos de poder determinar quién ha de responder de los mismos, porque como ya ha quedado indicado la responsabilidad es individual, no cabe salvo en los supuestos que expresamente dispone la norma, pretender una responsabilidad solidaria, obviando los defectos y quienes han de responder en su caso; la responsabilidad de los intervinientes deriva de su actuación, es decir, de haber dejado de cumplir sus obligaciones o de haberlo hecho de forma incorrecta, por tanto para declarar la responsabilidad de los participantes en la construcción es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 9 y siguientes de la Ley de Ordenación de la Edificación que disponen quienes son los intervinientes/profesionales en el proceso constructivo y cuáles son sus obligaciones.

A los efectos de resolver este recurso lo que interesa es concretar cuáles son las obligaciones del arquitecto superior. La Ley de Ordenación de la Edificación en los artículos 10 , 12 y 13 describe quienes podrán llevar a cabo el proyecto y dirección facultativa; en este caso el SR. Felipe fue contratado para realizar el proyecto y a su vez para dirigir la obra, y el demandado frente al que sí ha sido estimada la demandada D. Jacinto para dirigir la ejecución -aparejador-.

Las facultades de las que han de responder los arquitectos superiores están definidas en los artículos 10 y 12 respectivamente por ser proyectistas y directores de la obra -no de la ejecución , artículo 13LOE -.

QUINTO.-La pretensión primera de la recurrente no es solo que se declare la responsabilidad del demandado absuelto -y de su aseguradora- sino que dicha condena por el importe total fijado en la sentencia sea solidaria, lo que exige comprobar si la prueba ha sido o no erróneamente valorada por el tribunal y sí fuera responsable habría que comprobar si es o no posible individualizar aquélla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17LOE .

No procede condenar al demandado absuelto ni como proyectista ni director de la obra por los defectos por diferencia de calidades, declarados probados en el apartado II, a) del fundamento tercero. Y el motivo es no ser quien se comprometió a entregar una vivienda y/o urbanización como la publicitada, quien a ello se obligó fue la promotora, y ésta era quien debía por tanto encargar un proyecto identificable con los folletos por ella editados. Las diferencias de calidades entre la ofertada publicitada por la promotora y la obra ejecutada no le es imputable al arquitecto superior como proyectista que debía cumplir lo que le fue encargado por un lado y por otro las normas de su profesión, es decir, realizar un proyecto de edificios habitables que cumplieran las exigencias que dispone la Ley, pero en ningún caso asumió lo publicitado frente a terceros por la promotora, y frente a los adquirentes. Ni tampoco como director de la misma.

El arquitecto proyectistaes quien debe, artículo 10.1LOE , por encargo del promotor realizar el proyecto, que ha de ajustarse a las normas técnicas y urbanísticas, porque así lo edificado cumplirá las exigencias de estanqueidad, habitabilidad y funcionalidad, y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos; y como director de la obra, artículo 12LOE , dirigir el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales según el proyecto que lo define la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones de su contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

De conformidad con dichos preceptos no respondecomo ya se ha indicado de las deficiencias o cambios de calidadespor tanto no ha lugar a condenarle a indemnizar la cantidad de 24.610euros.

La cuestión a resolver es si debe ser condenado el Sr. Felipe junto con la promotora-constructora y arquitecto técnico por todos los defectos constructivosenumerados en el apartado II b).Entiende este tribunal que no cabe admitir este motivo en su integridad, es decir, no es responsable este demandado absuelto de todos los defectos enumerados en este apartadoporque ni las grietas y fisuras son problemas de cimentación ni estructura como tampoco lo son los problemas de humedades existentes tal y como consta acreditado mediante el informe del perito judicial, suficientemente explicativo y detallado en su descripción e indicación de las causas de aparición de fisuras, grietas, embalsamiento de aguas, problemas de aplacados de piedra, etc, que tienen su origen en problemas de puesta en obra, es decir, de ejecución en su sentido material y de dirección y control no de la dirección sino de la ejecución, que no le correspondía al arquitecto superior.

Pero sí existen dos defectos que son responsabilidad del arquitecto superior: talud y saneamiento horizontal, sin que sea de recibo entender que son defectos de ejecución -puesta en obra, mano de obra, dirección de la ejecución-.

Está probado que no tiene el talud hacia la N-320 la estabilidad necesaria habiendo habido desprendimientos de tierra, lo que entiende este tribunal, conforme a lo informado por el perito judicial, es debido a no existir contención alguna del terreno lo que podrá; y esto podría, según se indica en el informe del perito judicial, página 12, comprometer 'la estabilidad del propio cerramiento' y ser causa de conflictos con 'el servicio de mantenimiento de la propia Carretera'. El arquitecto como director de la obra que era debió solventar este problema adoptando medidas protectoras.

No es admisible entender como afirma la parte apelada que dicho problema fuera debido a la intervención de terceros, lo que no se ha probado, y además no se infiere tal aseveración del informe pericial judicial. Debe por tanto estimarse en este extremo el recurso condenando a D. Felipe y a su aseguradora a indemnizar en la cantidad de 36.979,66 euros -26.789,10€ más el 19% más el 16% de iva- solidariamente con los condenados.

Está acreditado que existen problemascon el saneamiento horizontal,sin que pueda admitirse que él mismo sea un defecto de puesta en obra, de ejecución, y control de la misma por el arquitecto técnico, porque está probado que existía unproblema de definición en proyecto, debiendo en este caso ser el director de obra -no del director de la ejecución- quien debía definirla; no se trata de un problema de mala ejecuciónde las arquetas, o no lo es solo, sino que existía un problema previo de falta de definición,que le correspondía al proyectistay en su defectos al director de la obraque es el arquitecto superior, no el de ejecución - aparejador-, sin que éste pudiera o no saber hacerlo, pero esto no excluye de responsabilidad a quien debió hacer y no lo hizo.

No es motivo para eximirle el alegado en la oposición; que no era visible, evidentemente no lo eran pero esto no le excusa de haber sido diligente completando su proyecto, y dando las órdenes precisas, que lo era de definición. Y las arquetas, además sí eran visibles.

El problema en este caso no es solo de ejecución de las arquetas sino de diseño, debiendo por tanto ser condenado el SR. Felipe y la aseguradora ASEMAS a indemnizar en la cantidad de 26.977,32 euros (19.543,12 más 19% más 16% de IVA).

Lo que no procede es estimar el recurso respecto del resto de defectos declarados probados porque no ha quedado probado que tengan su origen ni en problemas de diseño -proyecto- ni de dirección de obra, sino defectos debidos a defectos de puesta en obra y mano de obra, siendo el encargado de esa vigilancia el director de obra, no el demandado Sr. Felipe .

Debe por tanto ser revocada la sentencia en partecondenando a D. Felipe y a la aseguradora ASEMAS a indemnizar solidariamente con el resto de demandados a laactora en las cantidades referidas por los defectos indicados -talud y saneamiento horizontal-.

SEXTO.-No procede sin embargo estimar el motivo de apelación referido al pronunciamiento en costas. El artículo 394LEC no se ha infringido por el Juez de instancia al no imponer las costas derivadas de la estimación parcial a los demandados.

No considera este tribunal que proceda entender que ha sido 'estimada en lo sustancial' la demanda. Argumento que excede no solo los términos del precepto en el que lo esencial es el vencimiento o no, criterio objetivo, sino los supuestos en los que los tribunales fundan la no imposición en dicho argumento porque no estamos ante un supuesto de exclusión ni de conceptos ni de cantidades irrelevantes; y porque en ningún caso cabe pretender admitir como tesis la falta de control o de decisión por quien acciona a los efectos de calibrar quién está legitimado ad causam y quien no. Quien acciona no solo tiene que probar los defectos sino que tiene que decidir partiendo de los datos existentes y sobre todo del informe pericial quién es responsable; concepto este que no depende de conocimiento y/o valoraciones periciales sino jurídicas.

En consecuencia, procede mantener el pronunciamiento en costas, sin que tenga contenido ya la segunda alegación de la recurrente referida a que se revocar el pronunciamiento condenatorio de las costas derivadas de la traída al proceso del arquitecto superior y la aseguradora del mismo, porque él mismo ha quedado dejado sin efecto al ser estimado el recurso de apelación, aunque eso sí solo en parte.

SEPTIMO.-Estimado el recurso de apelación parcialmente no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por cuartas partes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR en parte le recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS COMUNIDAD de la DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 - NUM001 de SACEDON -GUADALAJARA- contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid de fecha 29 de junio de 2010 que debe ser revocada en el pronunciamiento absolutorio de D. Felipe y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, condenando a estos dos demandados a indemnizar a la actora solidariamente con los demandados D. Jacinto y HSR HOLDSTERUS S.A. en las cantidades de 36.979,66 y 26.977,32 euros por los conceptos de estabilidad del talud y saneamiento horizontal e intereses en los términos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de la instancia debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por cuartas partes.

Se confirma en lo restante la sentencia recurrida.

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por cuartas partes.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.