Sentencia Civil Nº 95/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 396/2012 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000095/2013

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 6 de mayo de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 396/2012, derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 1436/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Teodoro , r epresentado por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y asistido por la Letrada Dª. LIBERTAD FRANCÉS ; parte apelada, Dña. Vanesa , representada por la Procuradora Dª. VIRGINIA BARRENA SOTÉS y asistida por la Letrada Dª. Mª DEL CARMEN LARRAMENDI LOPERENA .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 1436/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña Virginia Barrena Sotés, en representación de Dña Vanesa , frente a Don Teodoro , debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron en Camerún con fecha 13 de Abril de 2002 con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes:

- La patria potestad será compartida por ambos progenitores

- La Guarda y Custodia de las menores se atribuye a la madre

- Se establece un régimen de visitas consistirá en que el padre estará con sus hijas en fines de semana alternos desde las 10,00 a 20,00 horas del sábado y de 10,00 a 20,00 del Domingo. Mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en verano, eligiendo si hay discordia la madre los años pares y el padre los impares.

Las salidas de España serán autorizadas por ambos progenitores.

- Se establece la obligación de Don Teodoro de abonar 400 € mensuales como contribución al sostenimiento de sus dos hijos a razón de 200 € por cada uno de ellos. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

- Los gastos extraordinarios que en atención a sus hijas se produzcan se abonarán al 50% conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico de esta resolución.

- No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Teodoro .

CUARTO.-La parte apelada, Dª. Vanesa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 396/2012 , habiéndose señalado el día 3 de mayo de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demandada formulada por Dª. Vanesa frente a D. Teodoro , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando los siguientes pronunciamientos:

1º) Se acuerde la separación provisional de los cónyuges Dª. Vanesa y D. Teodoro , cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaren revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges huviera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se atribuya la guarda y custodia de las manores a la madre.

4º) La atribución del uso y dusfrute de la vivienda y ajuar familiar a la esposa y las hijas menores Lyndie y Lysa, por constituirse en interés más necesitado de protección.

5º) Se fije a cargo del Sr. Teodoro la cantidad de 1.000,00 euros mensuales, pagaderon los cinco primeros días de cada mes, en concepot de cargas del matrimonio, a favor de la esposa con efectos desde la solicitud de medidas provisionales. Pensión que se revalorizará cada mes de enero cnforme al IPC de la Comunidad Foral Navarra, y será ingresada, en los cinco primeros días de cada mes en al cuenta bancaria que la Sra. Vanesa designe al efecto.

La fecha de efectos será desde la interosición de la presente demanda.

6º) Los gastos extraordinarios generados por las hijas comunes Lyndie y Lysa serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores. Entendiendo por tales:

-Los de tipo médico, farmaceútico, homeopáticos, psicológico, no cuebiertos por la Seguridad Social y o seguros privados de los padres.

-Todos los gastos generados en el centro escolar: matrícula, libros, textos y material del curso escolar; APYMA, campamentos y viajes escolares, entre otros.

-Actividades extraescolares (en este momento balonmano); clases particulares de apoyo escolar e idiomas; campamentos, viajes y cursos en el extranjero.

-Piscina.

-Estucios universitarios y de capacitación profesional con sus correspondientes matrículas y textos.

-Responsabilidad civil.

7º) Se reconozca a favor de la demandante y a cargo del demandado la cantidad de 1.500,00 euros en concepto de litis expensas.

Todo ello con expresa condena en costas al demandado si se opusiera temerariamente a esta solicitud.

Personado en autos el demandado formuló escrito de contestación a la demanda de divorcio, oponiéndose a la misma y solicitando se dicte sentencia en virtud de la cual se acuerde el divorcio de los esposos y los siguientes efectos complementarios:

1.- Se atribuya la patria potestad de las menores a ambos progenitores siendo que la guarda y custodia de las hijas sea atribuida a la madre.

2.- Que se atribuya a las hijas menores el uso de la vivienda y ajuar familiares.

3.- Que se otorgue a mi representado el derecho de vusitas y comunicaciones con las hijas menores que ejercerá siempre que el padre pueda y quera y siempre en beneficio de las menores.

4.- Respecto de la pensión alimenticia para las hijas, solicitamos del Juzgado que se establezca la obligación por parte de mi representado de abonar la cantidad de 100 € mensuales para cada una de las hijas.

Dicha cantidad deberá abonarse las 12 mensualidades del año, durante los cinco primeros días de cada mes, y actualizarse ocn efectos de 1 de enero de cada año, de conformidad con el incremento experimentado por el ïndice de Precios al Consumo (IPC) y publicado por el Instituto Nacional de Estadíastica y organismo que en el futuro pudiere sustituirle.

Igualmente se deberá estalblecer la obligación de ambos progenitores de sufragar al 50 % los gastos extraordinarios debiéndose requerir siempre el consentimietno expreso y por escrito del progenitor no custodio con anterioridad a realizar el gasto.

5.- No a lugar a las litis expresas solicitadas por la demandante.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº3 (Familia) de Pamplona/Iruña se dictó Sentencia de fecha 31 de julio de 2012 con el siguiente fallo:

'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña Virginia Barrena Sotés, en representación de Dña Vanesa , frente a Don Teodoro , debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron en Camerún con fecha 13 de Abril de 2002 con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes:

- La patria potestad será compartida por ambos progenitores

- La Guarda y Custodia de las menores se atribuye a la madre

- Se establece un régimen de visitas consistirá en que el padre estará con sus hijas en fines de semana alternos desde las 10,00 a 20,00 horas del sábado y de 10,00 a 20,00 del Domingo. Mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en verano, eligiendo si hay discordia la madre los años pares y el padre los impares.

Las salidas de España serán autorizadas por ambos progenitores.

- Se establece la obligación de Don Teodoro de abonar 400 € mensuales como contribución al sostenimiento de sus dos hijos a razón de 200 € por cada uno de ellos. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

- Los gastos extraordinarios que en atención a sus hijas se produzcan se abonarán al 50% conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico de esta resolución.

- No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA, en nombre y representación de D. Teodoro , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia por la que, revocando la dictada en primera instancia, fije una pensión de alimentos a favor de los menores de 100 euros al mes para las dos, y todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte.

Por la parte actora-apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, solicitando con base en las alegaciones que estimó oportunas que:

1º.- Se desestime el recurso de apelación interpuesto por la parte contraria.

2º.- Se estime el escrito de impugnación a la apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Vanesa y en consonancia proceder a modificar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Teodoro , fijándola en 500 euros mensuales para cada niña. Subsidiariamente, en aquella que la Sala estime como proporcionada, siempre superior a los 200 euros mensuales fijados en la sentencia.

3º.- Estimar como fecha de efectos para obligación del pago de la pensión de alimentos, la de interposición de la demanda.

TERCERO.-El examen de las alegaciones vertidas en el recurso de apelación formulado así como de la parte apelada-impugnante y del Ministerio Fiscal, llevan a la Sala a considerar la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación.

A.- Recurso de apelación formulado por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA, en nombre y representación de D. Teodoro .

Impugna la parte apelante la sentencia de instancia en el capítulo relativo a la pensión de alimentos, fijada para las dos hijas habidas en el matrimonio de los litigantes, que la sentencia establece en la cuantía de 400 euros al mes, esto es 200 euros para cada una de las hijas. Frente a dicha cuantificación la parte apelante solicita que se fije la cuantía de 100 euros como pensión de alimentos para las dos hijas.

La cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores, conforme al art. 93 Párrafo 1º del Código Civil , deberá ir dirigida a satisfacer los alimentos de los hijos menores conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, debiendo complementarse con lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil , esto es con las posibilidades económicas de quien está obligado al pago de los alimentos, y sin olvidar que también el progenitor bajo cuya guarda y custodia quedan los hijos, tiene asimismo la obligación de subvenir, en los mismos términos de conformidad con sus posibilidades económicas a las necesidades de los hijos comunes.

En el caso presente la prueba practicada, singularmente en relación con las últimas circunstancias novedosas aportadas a los autos, reflejan una situación económica, en términos de capacidad económica del apelante y obligado al pago de alimentos a favor de las dos hijas comunes habidas con la parte contraria, que quedan circunscritas a ser beneficiario de un subsidio por desempleo, por cuantía o importe de 426 euros mensuales, percibida en principio desde el 22 de agosto del 2012 hasta el 21 de febrero de 2013, y a la vista del interrogatorio que se celebró en esta segunda instancia, al parecer se ha prorrogado hasta agosto de la presente anualidad.

Las anteriores posibilidades económicas que tenía el apelante, fruto ya de trabajos que pudiera haber desarrollado o de la obtención de una prestación por desempleo, por importe superior a 1.300 euros mensuales, han quedado en dicha fase pretérita y lo cierto es que en la actualidad no se ha acreditado que perciba otros ingresos que los 426 euros mensuales.

Consta en autos que está inscrito en demanda de empleo, sin que se haya acreditado por la parte contraria, que sea una actuación fraudulenta o que haya podido renunciar o rechazar empleos de cualquier índole, de manera que estuviera manteniendo una situación ficticia de incapacidad económica para hacer frente a las obligaciones alimenticias de las hijas.

Las circunstancias que se alegan por la parte apelada, en relación a que tiene un coche y su capacidad y formación, no son relevantes a los efectos de desvirtuar la realidad que se acredita con los hechos probados y que no es sino que únicamente percibe un subsidio por desempleo en la cuantía de 426 euros mensuales, ello sin perjuicio de que dicha formación, si la puede hacer valer, y si determinara que obtiene un empleo, pudiera dar lugar a una modificación de medidas definitivas en relación con la cuantía de la pensión.

En definitiva nos encontramos con que la capacidad económica del apelante es la que es (426€ mensuales) y no cabría sino hacer especulaciones carentes de la mínima prueba, que pudiera alterar dicha cifra, porque tampoco estamos ante la existencia, más hallá del débil indicio de que tiene un coche, de que pudiera obtener ingresos de alguna otra manera, sin perjuicio de que teniendo familia en España, pueda obtener algún tipo de ayuda familiar, que pueda ayudarle a subvenir los gastos propios de su mantenimiento, inclusive los de la hija, que tiene también el apelante fruto de una anterior relación, y que estando ya nuevamente en España a su cargo, debe también de subvenir a sus necesidades, al igual que con las dos hijas habidas en el matrimonio con la actora.

Dicha ayuda familiar que pueda obtener, que cabe presumir porque ciertamente si no se acredita otros ingresos que los 426 euros mensuales y que ya sólo por el alquiler de una habitación, en la que convive con su hija recién venida de Camerún, suponen 300 euros, llevan necesariamente a que sea para subsistencia y poder subvenir mínimamente a determinados gastos, que con los 126 euros restantes del subsidio por desempleo difícil son de cubrir, máxime si además, por estimación del presente recurso, en cualquier caso 100 euros deben ir destinados a las necesidades alimenticias de las dos hijas habidas con la actora.

En definitiva no se ha acreditado que el apelante tenga otros ingresos que los acreditados en autos, por lo que el establecimiento de una pensión de 400 euros mensuales resulta irreal, y tan sólo determinante de un incumplimiento permanente de dicha obligación, aunque sólo sea porque también tuviera que hacer frente a las necesidades alimenticias de la hija habida de un anterior matrimonio, por lo que la actuación del apelante resulta prudente en orden a fijar una pensión de alimentos más 'real' al margen de que ciertamente 100 euros resultan escasos para cubrir las necesidades de dos hijas.

En definitiva la realidad puesta de manifiesto con la prueba practicada, lleva a la Sala a considerar procedente la estimación del recurso y rebajar la pensión de alimentos fijada en la sentencia de primera instancia, estableciéndose ésta en los 100 euros mensuales que ofrece la parte apelante.

B.- Impugnación formulada por la Procuradora Dª. VIRGINIA BARRENA SOTÉS, en nombre y representación Dª. Vanesa .

La impugnación que se formula frente a la sentencia de instancia va dirigida a que se fije la pensión de alimentos en la cuantía solicitada inicialmente en la demandada, y subsidiariamente una cuantía en cualquier caso superior a los 400 euros mensuales (200 euros para cada hija, establecida en la sentencia de instancia).

El motivo debe ser desestimado con base en lo expuesto en el apartado anterior, al analizar la pretensión de la parte apelante de reducir la pensión de alimentos, ya fijada en la sentencia de instancia y que la Sala ha establecido en los 100 euros mensuales, de conformidad con los ingresos acreditados del apelante.

La pretensión de que satisfaga 1.000 euros de alimentos resulta desproporcionada, sino tanto en relación con unos ingresos que hipotéticamente pudiera tener con anterioridad, estando en situación laboral activa, poco razonable si atendemos a la prestación por desempleo y desde luego inviable habiéndose acreditado únicamente que percibe un subsidio de desempleo de 426 euros mensuales.

La juzgadora de instancia ha establecido una pensión de alimentos, que no tiene encuenta las actuales circustancias económicas y capacidad del apelante, puesto que a este respecto en la sentencia de instancia se remite y confirma o traslada las medidas adoptadas en sede de medidas provisionales, por lo que en definitiva no ha podido tener en cuenta la real situación económica, que en el momento actual tiene el apelante, y que determina que no sólo ya la petición de fijar la pensión de alimentos en 1.000 euros sea irreal, sino que tampoco pueda estimarse una pensión de alimentos superior a la fijada en la sentencia de instancia.

Solicita asimismo, de conformidad con lo que ya pedía en la demanda, que se establezca como fecha de efectos para la obligación al pago de la pensión de alimentos la de la interposición de la demanda. Dicha pretensión debe ser desestimada, por cuanto que la cuantía de alimentos fijada en la sentencia de instancia produciría sus efectos conforme a la misma y en cualquier caso la reducción que establecemos de la pensión de alimentos, lo será desde la fecha de nuestra resolución, pronunciamiento que favorece a la parte impugnante.

Procede en consecuencia desestimar la impuganción interpuesta.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia respecto del citado recurso de apelación y sí imponerlas respecto de la impugnación formulada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA , en nombre y representación de D. Teodoro , y desestimando la impugnación formulada por la Procuradora Dª. VIRGINIA BARRENA SOTÉS, en nombre y representación de Dª. Vanesa , frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña , en autos de Divorcio contencioso nº 1436/2011, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada sentencia, en el único extremo de establecer como pensión de alimentos que debe satisfacer D. Teodoro a favor de las dos hijas habidas en el matrimonio con la otra parte litigante, en la cuantía de 100 euros mensuales para ambas hijas.

Dicha cantidad se actualizará en los términos establecidos en la sentencia de instancia.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.