Sentencia Civil Nº 95/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 269/2012 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 95/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 18 de junio de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 269/2012, derivado del Juicio Ordinario nº 1360/2011, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante , D. Luis Antonio , r epresentado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por el Letrado D. Miguel Angel Salcedo Arrondo ; parte apelada, el demandado , D. Abilio , representado por la Procuradora Dña. Elena Díaz Alvarez de Maldonado y asistido por el Letrado D. Javier Boneta Lapitz .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de septiembre de 2012 , el referido Juzgado dictó Sentencia en el citado procedimiento , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ubillos, en nombre y representación de Luis Antonio , contra Abilio , representado por la Procuradora Sra. Díaz, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos deducidos contra el mismo, con condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Luis Antonio .

CUARTO.-La representación procesal de la parte apelada, D. Abilio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referenciado , habiéndose señalado el día 16 de abril de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a)La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por D. Luis Antonio , solicitando se declare la nulidad parcial de la escritura pública de partición y adjudicación de herencia de 4 de octubre de 2004, en cuanto adjudicó al demandado, D. Abilio , por legado la mitad indivisa de las fincas 1 a 6 del inventario.

En apoyo de su pretensión alega el actor que en virtud de la cláusula 3ª, fallecido D. Cristobal , hermano del actor y padre del demandado, las fincas legadas en el apartado b) de la cláusula 3ª del testamento de D. Fabio son de su exclusiva propiedad por derecho de acrecer, habiendo sido aplicado de forma indebida el derecho de representación.

En la citada cláusula 3ª el causante ordenó los siguientes legados: 'A sus hermanos Don Cristobal y Don Luis Antonio , por mitad e iguales partes indivisas, el resto de las fincas, rústicas o urbanas, propiedad del testador, con derecho de acrecer entre dichos legatarios'.

b)Se opuso el demandado, en primer lugar, negando que el actor hubiera incurrido en error alguno al otorgar la escritura pública de 4 de octubre de 2004; en segundo lugar, invocando la doctrina de los actos propios, el abuso del derecho y el fraude de ley; en tercer lugar, alegando que la partición se adecuaba al Fuero Nuevo.

c)La sentencia del Juzgado desestima la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Argumenta el juez de primera instancia que en la cláusula 3ª del testamento el causante no excluyó de manera expresa el derecho de representación, por lo que era aplicable el párrafo 2º de la Ley 309 FN y, por tanto, entraba en juego el derecho de representación que en la sucesión voluntaria se daba 'en favor de los descendientes de sus hermanos hasta el cuarto grado, a contar del propio causante', pues 'el solo hecho de que el causante haya establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios sin referencia alguna al derecho de representación no implica que su voluntad como testador fuera la de excluir el derecho de representación, del mismo modo que el hecho de disponer en la cláusula cuarta dicho derecho de representación en cuanto a la institución de herederos, para el caso de premoriencia o incapacidad, tampoco implica que la falta de disposición sobre el derecho de representación en la cláusula relativa a los legados deba ser interpretada como una exclusión del mismo', por lo que la escritura pública de partición y adjudicación de herencia se ajustaba a 'la voluntad del testador y a lo previsto en el Fuero Nuevo tanto respecto del derecho de representación como respecto del de acrecer que sólo tiene lugar cuando el de representación haya sido excluido por el causante o no resulte de aplicación conforme al Fuero Nuevo, circunstancias que no concurren en el presente supuesto'.

d)Recurre el actor.

SEGUNDO.-a)Reproduce los argumentos ya expuestos durante el juicio, en síntesis, que debe buscarse la verdadera voluntad del testador ( art. 675 CC ) y la misma prevalece, y si 'dispuso del derecho de acrecer entre sus dos hermanos para las fincas legadas, estaba excluyendo el derecho de representación dado que ambos eran incompatibles', por lo que olvida la sentencia apelada la Ley 309.2, en cuanto establece que el derecho de representación es aplicable 'a falta de disposición del causante', existiendo en el caso enjuiciado una 'clara y expresa disposición del causante que establece el derecho de acrecer como su voluntad para la disposición de los legados'.

b)El recurso se desestima por no desvirtuarse la acertada argumentación de la sentencia del Juzgado.

b.1 No cabe invocar la doctrina de los actos propios, derivada de las exigencias de la buena fe (Ley 17 FN; arts. 7 y 1258 CC ), que impide 'venir contra los actos propios', que exige observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, porque requiere que los actos o declaraciones de que se trate sean en todo caso 'claros', 'concluyentes e indubitados' o 'de significación inequívoca'[ SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 ( RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 ( RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 ( RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291 ) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970)].

-Tampoco el abuso del derecho porque exige una serie de actos que sobrepasen, desde un punto de vista objetivo (anormalidad en el ejercicio) o subjetivo (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho con daño para tercero sin obtener beneficios propios ( SSTS 14 febrero 1944 [ RJ 1944, 293], 25 noviembre 1960 [ RJ 1960, 3766], 10 junio 1963 [RJ 1963, 3596 ] y 12 febrero 1964 [RJ 1964, 688]).

-Ni el fraude de ley por no concurrir sus requisitos [ STS 4 octubre 2001 (RJ 2001, 7541); STC 59/1988 )]:

1. que el acto o actos cuestionados sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y, supongan en consecuencia, su violación efectiva.

2. que la norma en la que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigido a perjudicar a otros.

3. manifestación notoria e inequívoca de la producción de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida como fundamental en la regulación de la materia.

b.2 -Como se desprende de las Leyes 309, 312 y 313 FN, y así se recoge en la sentencia apelada, el derecho de acrecer entre colegatarios 'tendrá lugar cuando el disponente no lo haya prohibido, no haya ordenado sustituciones y cuando no haya de aplicarse el derecho de representación'.

Efectivamente la Ley 313, reguladora del derecho de acrecer entre colegatarios, se remite a la Ley 312, reguladora del derecho de acrecer entre coherederos, y este precepto establece la preferencia de las sustituciones y del derecho de representación ( 'debiendo dejarse a salvo'), así como la 'voluntad en contra del disponente'.

-La Ley 149 FN consagra un amplio principio de libertad de disposición, que afecta a la de carácter testamentario, sin más limitaciones que las establecidas en el título X del mismo Libro II de dicho ordenamiento, por lo que no existe inconveniente alguno para que el testador haga prevalecer el derecho de acrecer frente al derecho de representación, lo que viene a confirmar la Ley 309 FN al facultar al testador para excluir dicho derecho.

Pero el actor, ahora apelante, no ha demostrado que esa fuera la voluntad de su hermano D. Fabio .

Conforme a la jurisprudencia la interpretación de esa voluntad debe quedar limitada a lo que resulte del tenor del testamento, ex art. 675 CC ( SSTS 8 julio 1940 [ RJ 1940, 689], 5 junio 1979 [ RJ 1979, 2888], 26 marzo 1983 [ RJ 1983, 1644], 29 febrero 1984 [ RJ 1984, 817], 29 enero 1985 [RJ 1985, 206]).

Y lo cierto es que en la cláusula 3ª del testamento el citado causante se limitó a legar a sus hermanos una serie de fincas, por mitad e iguales partes indivisas, 'con derecho de acrecer entre dichos legatarios', pero sin excluir el derecho de representación.

TERCERO.-Ex art. 398 LEciv , procede imponer al actor las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelacióninterpuesto contra el la sentencia de 5 de septiembre de 2012, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona en el juicio Ordinario 1360/2011, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.