Sentencia Civil Nº 95/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1199/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001199/2012 SECCIÓN 10ª SENTENCIA nº.95-13 Ilustrísimos Sres .: Presidente: JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Mª PILAR MANZANA LAGUARDA ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ En Valencia, a doce de febrero de dos mil trece Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000033/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante/APELADA, doña Martina representado por el Procurador doña EVA MARIA TELLO CALVO y defendido por el Letrado don JESUS SAIZ HERRAIZ y de otra como demandado/APELANTE, don Claudio , representada por el Procurador don CARLOS MOYA VALDEMORO y defendido por el Letrado doña MARIA ISABEL REYERO FERNANDEZ. Siendo parte el M. Fiscal NGF 13183/12.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, en fecha 25-7-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Eva María Tello Calvo, en nombre y representación de Dña. Martina , contra D. Claudio , DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución por el divorcio del matrimonio contraído por ellos el día 24 de abril de 2004, con todos los efectos legales inherentes y DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas: 1- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2- la fijación de un régimen de visitas a favor del progenitor paterno, consistente en: -Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o desde las 17.30 horas, hasta el domingo a las 20.00 horas, en el que menor deberá ser reintegrado al domicilio materno.

-En el mes de agosto del año 2012, se mantiene el régimen de visitas estandar, consistente en fines de semana alternos, de modo que le corresponderá al padre estar con el menor el fin de semana correspondiente a los días 10 de agosto a 12 de agosto y el fin de semana correspondiente a los días 24 a 26 de agosto, debiendo ser recogido el menor en el domicilio materno los viernes a las 17.30 horas y reintegrado los domingos a las 20.00 horas.

-Mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.

-Respecto las vacaciones escolares de verano del menor en años sucesivos, se distribuirán por mitad, por quincenas alternas, siempre que se haya estabilizado la relación paterno-filial y que el progenitor paterno se encuentre en disposición de atender económicamente de su hijo. En caso contrario se mantendrá el régimen de visitas estandar acordado.

3- Fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad y a cargo del progenitor paterno, de 90 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC y que deberán ser abonadas a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la misma.

4- Ambos progenitores, previa justificación documental, deberán contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios que tenga el menor de edad.

5- no procede establecimiento de pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.

6- No procede realizar pronunciamiento en materia de atribución del use y disfrute del domicilio familiar.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11-2-13 para la deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1) el que no se haya establecido a su favor una pensión compensatoria de 300 euros mensuales 2) el que no se suspenda la obligación alimenticia a su cargo fijada en la sentencia en la suma de 90 euros; y finalmente interesa la nulidad de la sentencia por no haberse practicado la prueba tendente a acreditar el desequilibrio existente tras la ruptura.

SEGUNDO.- Respecto a esta última petición, siempre que sea posible reproducir la petición de prueba, indebidamente denegada, en la alzada no debe acudirse al expediente de nulidad de actuaciones como se solicita dada la posibilidad de subsanación procesal de dicho trámite. En ese sentido la petición debe ser desestimada. Pero cierto también es que a la Sala le pasó inadvertida la petición de prueba que realizara la parte recurrente en su recurso. Ello no obstante a través de la aportación de la declaración de renta del año 2010 que se adjunta al escrito de interposición del recurso por la parte apelante y a través de los sucesivos documentos que han sido aportados en esta alzada y que han quedado unidos al rollo, la Sala considera que ha sido subsanada también esa omisión involuntaria que tiene su origen en no haberse advertido la proposición de prueba que realizara en forma la parte recurrente. Por ello y sin necesidad de declarar la nulidad de las actuaciones procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida que, como se ha dicho al inicio de este fundamento, consiste en la negativa a establecer una pensión compensatoria a su favor y en la petición de suspensión de la pensión alimenticia a su cargo.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria cierto es que no ha habido reconvención , pero más cierto es que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de septiembre de 2012 ha considerado que si dicha pretensión fue correctamente introducida en el proceso y por lo tanto sometida al principio de contradicción, pese a no formularse expresamente como tal, es posible su establecimiento sin que sea obstáculo a ello la falta de mención expresa a través de la reconvención. Y ciertamente este es el caso de autos donde la parte actora se defendió de la pretensión de contrario ejercitada. Tan es así que en el acto del juicio, en la grabación contenida en el primero de los dos discos, las partes llegaron a un acuerdo en este extremo relativo a su establecimiento por tiempo de un año e importe de 300 euros mensuales. En tanto en cuanto la ratificación de dicho acuerdo no se produjo por las partes se abrió juicio cuyo contenido consta grabado al disco número dos. Pero siendo así que acerca de las materias de derecho dispositivo las partes quedan obligadas por sus acuerdos, aún cuando éste no se llevara a feliz término, cuando menos constituye un indicio que es tenido en cuenta por la Sala para su establecimiento. Máxime si se tiene en cuenta el importe de los ingresos de la contraparte obrantes a su declaración de la renta de 2010, la situación de desempleo del recurrente pese a lo cual adquirió recientemente un BMW de segunda mano previa venta del vehículo familiar, y la concurrencia de las circunstancias contempladas en el art. 97 del C.Civil de las que cobra relevancia a los efectos de fijar su cuantía y duración el tiempo de convivencia -casados en 2004 y separados de hecho en julio de 2011- el régimen de separación de bienes que rige su matrimonio, y la edad del recurrente -nacido en el año 1966-.

CUARTO .- Lo que no puede en absoluto prosperar es la petición de suspensión de la pensión alimenticia debida a su hijo. En efecto, conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 no cabe suspensión alguna de ella obligación alimenticia debida a los hijos menores de edad, porque mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abonan solo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida en que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos. Pero es que es más en sede de relaciones paterno filiales el principio dispositivo es sustituido por el de oficio o inquisitivo producto del ius cogens ; así lo ha venido estableciendo tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional , según los cuales las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión de alimentos, atribución de la vivienda familiar, y ejercicio de la patria potestad, deberán ser resueltas por el Juez aún cuando las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia ( STS de 2 de diciembre de 1.987 , STC 120/84 de 10 de diciembre , ATC de 29 de enero de 1987 ...). Dicha doctrina autoriza a la Sala, pese a la ausencia de petición alguna, a aumentar la cuantía d ella pensión alimenticia a su cargo a la suma de 150 euros mensuales en la medida en que dicha suma constituye el mínimo vital exigible a todo progenitor por el mero hecho de haber tenido un hijo.

En este sentido, pues, procede aumentar a 150 euros la pensión alimenticia a su cargo.

QUINTO.- La estimación , siquiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 d ella LEC .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Claudio .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en los siguientes puntos, y para en su lugar: Establecer a favor de Claudio una pensión compensatoria a cargo de Martina por importe de 300 euros mensuales y duración de un año. Dicha pensión se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto se señale y se revalorizará conforme al IPC anual que publique el INE.

Elevar a 150 euros la pensión alimenticia debida a su hijo, manteniendo el resto del pronunciamiento.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada .

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.