Sentencia Civil Nº 95/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 68/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 68 (29) 14.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 867/12.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 de BENIDORM.

SENTENCIA NÚM. 95/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta de abril de dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los referidos autos de Juicio Ordinario , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, BANCO SANTANDER, SA, representada por la Procuradora D.ª PILAR FOLLANA MURCIA, con la dirección del Letrado D. ANTONIO POVEDA BAÑÓN y; como apelada, ALIAZUL, SL., representada por la Procuradora D.º MARÍA JOSÉ SOTO SOLER, con la dirección del Letrado D. JAIME SORIANO SANTACREU.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario referidos, del Juzgado de Primera Instancia 2 de Benidorm se dictó Sentencia de fecha 4 de noviembre del 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo sustancialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales d. Antonio Lloret Espí en nombre y representación procesal de la actora: ALIAZUL, S.L. Contra el demando BANCO SANTANDER S.A. Debo. A) Declarar y declaro nulo, el Contrato de Permuta Financiera de Opciones de Tipo de Interés Collar con Barrera Knock-Out en el Cap y Barrera Knock-in en el Floor, de fecha 26 de septiembre de 2008 suscrito entre BANCO SANTANDER S.A Y ALIAZUL S.L., con la obligación para las partes, ex artículo 1 , 3303 del Código Civil , de restituirse recíprocamente todos y cada uno de los pagos efectuados a raíz de las operaciones derivadas de dicho contrato, que ascienden de forma compensada a la suma total acumulada de. 151.852,67 euros; mas los intereses legales devengados por dichas cantidades desde las fechas de sus respectivos pagos recíprocos, hasta la fecha de la presente resolución; así como de los intereses por mora procesal del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil , que se devenguen desde la fecha de la presente resolución hasta la completa restitución de las sumas recíprocamente recibidas por cada una de ellas. B) .- Condenar y Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. Al pago de todas las costas procesales causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo , en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 / 03 / 14, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Presentada demanda en la que, dicho sea muy en síntesis, se interesaba la declaración de nulidad, por haber existido error en el consentimiento, de un contrato de permuta financiera de tipo de interés, así como la devolución de las cantidades que, en su virtud, habían sido cargadas en la cuenta de la sociedad actora, la sentencia recurrida, ha estimado dicha pretensión, razonando, dicho sea también muy extractadamente, que la entidad bancaria demandada no proporcionó a su cliente toda la información previa (precontractual) necesaria para que pudiera tener un conocimiento adecuado de la dinámica del producto contratado, atendidas las condiciones del contratante y el tipo de negocio de que se trataba.

Contra dicha decisión se alza la otrora demandada, reiterando las alegaciones y pretensión formuladas en la primera instancia.

Anticipamos ya, desde este momento, que compartimos la muy razonada y acertada resolución recurrida, cuyos completos razonamientos jurídicos servirían, por sí solos, para la desestimación del recurso. Efectuaremos, no obstante, algunas ampliaciones y precisiones.

En su recurso de apelación, la entidad bancaria apelante insiste en las alegaciones vertidas en la primera instancia, que serán abordadas en los siguientes fundamentos de derecho, solicitando, en consecuencia, la revocación de dicha resolución.

SEGUNDO,-

Como punto de partida, no está de más detallar el contrato ante el que nos encontramos:

El contrato, de fecha 26 de septiembre del 2008, se denomina ' Confirmación de opciones de tipo de interés collar con barrera Knock-out en el cap y barrera Knock-in en el floor', y tenía un importe nominal de un millón quinientos mil euros. Mediante este contrato, las dos partes acordaban intercambiar flujos monetarios, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia variables, durante un periodo de tres años, realizándose trimestralmente las liquidaciones, que generarían un resultado positivo o negativo para el cliente.

El contrato marco de operaciones financieras (CMOF) fue firmado el día 17 de febrero del 2006. Normalmente - y así ocurre, como vemos, en el caso que nos ocupa- las partes suscriben un contrato marco de operaciones financieras -conocido con las siglas 'CMOF'- en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap, estableciéndose en él el régimen general al que quedan sujetas las operaciones concretas del intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato.

En esta modalidad de swap -como sucede en el caso que nos ocupa- no hay flujos de pagos, ' pues en cada una de las liquidaciones se producirá un único apunte en la cuenta de liquidación del cliente correspondiente al neto entre el cargo por la parte a pagar por el cliente y el abono por la parte a pagar por el banco, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de gestión del riesgo que se haya pactado en las correspondientes condiciones particulares'. Ello obedece al esquema clásico de la permuta financiera de tipos de interés, que, según el Anexo II del ' Contrato Marco de Operaciones Financieras 2009' de la Asociación Española de Banca, es ' aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe Nominal y durante un Período de Duración acordado'.

Las ya muy numerosas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales permiten afirmar que en la mayoría de las ocasiones los contratos de swap no son contratos desligados de otros, sino que generalmente se ofrecen a los clientes como una forma de seguro ante las fluctuaciones de tipos de interés y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto a otras operaciones crediticias que el cliente ya tiene contratadas con la entidad bancaria.

El producto contratado es, sin duda, un producto complejo, y en cierto modo especulativo, y de alto riesgo, en base a lo dispuesto en el art. 79.1 y 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores . Esta figura contractual viene siendo calificada como compleja en el ámbito de la contratación bancaria. Estamos ante contratos con un evidente matiz aleatorio o de incertidumbre, con carácter de futuro o de condición, pues las obligaciones nacerán según se produzcan sucesos futuros y ciertos, como son las fluctuaciones de tipos de interés, pero de contenido incierto y, finalmente, se trata de contratos en los que existe una evidente diferencia en la posición de los contratantes en cuanto al acceso a la información de la evolución de los índices de referencia, de modo que para el cliente el contenido aleatorio y especulativo se incrementa notablemente en relación con la posición de la entidad bancaria.

En cuanto a la legislación aplicable para examinar lo relativo a la cuestión nuclear del recurso, esto es, el alcance de la información prestada y su vinculación al consentimiento dado como elemento esencial de los contratos suscritos, desde luego no es de aplicación la legislación de consumo general, ya que se trata de un contrato suscrito no entre una entidad crediticia y un particular consumidor, sino entre dos agentes económicos, en ambos casos, con finalidad vinculada a su actividad empresarial - art 1 Ley 26/1984 -.

Sí resulta de aplicación la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 21 de diciembre (que incorpora la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno) por cuanto ésta es anterior al contrato que nos ocupa, lo cual tiene una particular trascendencia en relación a la cuestión que nos ocupa porque la Directiva MiFID 2004/39/CE viene a regular, como señala el Preámbulo de la Ley 47/2007 ' ...el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea, exponiendo, en particular...los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercadosregulados.'.

Esta norma se complementa con Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

La Directiva explicita, como veremos, la forma en que las Empresas de Servicios de Inversión (ESI) han de informar, asesorar o vender productos financieros a sus clientes potenciales para garantizar que reciben la suficiente información para poder elegir el producto de inversión con conocimiento de causa. Y entre las ESI que asumen tales obligaciones se encuentran las entidades de crédito autorizadas con arreglo a la Directiva 2000/12/CE cuando presten servicios o actividades de inversión, según el artículo 1.2 de la Directiva 2004/9/CE , preceptos que han sido trasladados a en los artículos 78, 65 en relación al 63-1-e) ambos LMV.

TERCERO.-

Pues bien, una de las obligaciones que en relación a los clientes impone la normativa MiFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado.

De acuerdo con la normativa incorporada -art 78 bis LMV-, los clientes pueden ser clasificados en tres categorías: minorista, profesional o contraparte elegible, siendo de estos los primeros los que merecen mayor protección, ya que la ESI debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, lo comprende y asume el nivel de riesgo.

En relación a ello, son deberes básicos los de diligencia y transparencia -art 79 LMV-, y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información -art 79 bis LMV-.

Estos deberes que se traducen en la legislación referida en un conjunto de obligaciones que se imponen a las ESI y que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente. En concreto se pueden resumir en las siguientes:

1º en la obligación de ... comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

2º.- en la obligación de ...mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

3º.- en la obligación de prestar información que ... deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

4º.- en la obligación prestar, ...a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

5º.- en la obligación de ...asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus cliente.

6º.- en la obligación ...cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras...de obtener... la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (test de idoneidad, regulado en el artículo 19-4 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 35 y 37 Directiva 2006/73/CE )

7º.- en la obligación ...cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior...de solicitar ...al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente . (test de conveniencia, regulado en los artículos 19-5 y 19-6 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 36 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

CUARTO.- De la información precontractual. Incumplimiento.-

El núcleo del recurso está vinculado a dos cuestiones: primera, a si la entidad de crédito demandada, ahora apelante, cumplió o no con sus obligaciones de información y transparencia conforme a la legislación descrita y, en segundo lugar si, de no haberse dado cumplimiento a ello, se ha viciado el consentimiento del demandante, provocándole error no excusable determinante de la nulidad contractual que se promueve.

La apelante insiste en que proporcionó una información suficiente para entender el funcionamiento del swap, como se desprende de la 'Ficha explicativa del producto' (documento número 24 de la contestación) y del Anexo (sobre el funcionamiento del mismo) al contrato. El contenido de ambos documentos es idéntico, pero llama poderosamente la atención que la fecha de la ficha explicativa es posterior al contrato celebrado, lo que significa que la explicación fue dada con posterioridad a la firma de dicho contrato.

El anexo se titulaba ' Funcionamiento producto collar con Knock-in y Knock-out'. En dicho anexo, en el apartado escenarios, se decía que ' siendo el tipo cap el 4,85 %, el tipo barrera knock-out el 5,39 %, el tipo floor el 4,85 % y el tipo barrera knock-in, podrían darse los siguientes escenarios:...', que dependerían de que el EURIBOR 3M fuera mayor o menor que ciertos porcentajes. En cada uno de los cuatro escenarios posibles, se indicaba el resultado de la liquidación.

Se ha mantenido que la frase inserta en el escenario EURIBOR 3M menor que 4,05 %, ' tanto más negativo cuanto menor sea el EURIBOR 3M' informaba suficientemente del riesgo del contrato de swap.

En litigios sobre este tipo de contratos de permuta financiera, este Tribunal ha venido estableciendo (por ejemplo, Sentencias de 8 y 28 de marzo de 2012 ) que el deber de información aplicado a la fase precontractual en relación con este producto financiero exige que el cliente conozca los riesgos que comporta y el coste de la cancelación porque estos aspectos son determinantes a la hora de decidir si se contrata o no, y si la información suministrada no es veraz y suficiente puede determinar que el cliente incurra en error al contratar. El deber de informar que incumbe a la entidad bancaria encuentra su fundamento en el principio general de buena fe sobre todo en el caso de que sea el Banco quien ha tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo y está también recogido en la normativa sobre el mercado de valores, donde numerosas normas elevan el nivel de exigencia informativa respecto a otros sectores de la contratación y dedican especial atención a la fase previa a la celebración del contrato, restringiendo así la libertad de contratación y de negociación.

Llama la atención enormemente a este Tribunal que ni en el contrato marco (condiciones generales) ni en el contrato de confirmación de opciones haya ni una sola estipulación dirigida a informar al contratante que existe un riesgo de sufrir cuantiosas pérdidas. Es paradójico que ofreciéndose el producto para gestionar riesgos financieros, el propio producto ofertado y contratado se convierta en un riesgo, quizás el mayor, para el cliente. Reiteramos: en ningún caso se sugiere, siquiera, que se puedan sufrir pérdidas.

Veamos ahora el funcionamiento del producto. La primera liquidación tras la contratación fue favorable al cliente (1.019,96 € €, de fecha 29/12/08). Fue la única. Inmediatamente, se sucedieron ya liquidaciones favorables (hasta once) a la entidad bancaria, de un importe muy superior a la primera, favorable al cliente.

Realmente, es llamativo que el producto comercializado para gestionar los riesgos financieros se convierta en el máximo riesgo para el cliente, en un espacio tan corto de tiempo.

Lo relevante, entendemos, es que, más allá de las generalidades transcritas sobre el riesgo, no consta información alguna sobre la posibilidad, real, de que el cliente pudiera sufrir un perjuicio, derivado del funcionamiento del producto, según el condicionado a que se encontraba sometido. Menos aún, que el perjuicio se produjera en tan corto espacio de tiempo.

Llama la atención, también, que, de modo distinto a otros asuntos similares resueltos por este Tribunal, ni siquiera se incluyera la tan estandarizada cláusula de ' Conocimiento de los riesgos de la operación', que, en ocasiones, suele insertarse en estos contratos. Tampoco las simulaciones que, otras veces, también se insertan en los mismos.

Que se formalizara con el cliente el test MIDIF.no supone más que el cumplimiento del deber legal, pero no interfiere en la necesidad de información precontractual sobre el producto ofertado y sus riesgos.

Este Tribunal considera, pues, que la información suministrada ha de ser calificada como de insuficiente e incompleta. Compartimos los muy correctos razonamientos efectuados al respecto en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos.

QUINTO.-

Como se desprende de lo anterior, la conclusión que alcanzamos es que la información prestada a la mercantil actora fue insuficiente.

De lo que trata el pleito, de conformidad con la pretensión deducida en la demanda, es de si existió o no error en el consentimiento, a la firma del contrato de permuta financiera al que nos venimos refiriendo. Que un producto bancario pueda resultar complejo no resta, en principio, ni un ápice a su validez y eficacia, siempre y cuando, obviamente, y ello constituye el núcleo de la litis, el consentimiento se haya conformado correctamente, sin atisbo de error en ninguno de los contratantes; ausencia de error que exige de una cumplida información sobre las circunstancias de contrato y sus riesgos.

El artículo 1266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la jurisprudencia viene señalando de forma constante que no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable, requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otro contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982 ). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto ( Sentencia 4-1-1982 ), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

El consentimiento no es sino el concurso entre la oferta y la aceptación de la cosa y la causa del contrato ( art. 1262 CC ) y sobre este particular, ha de citarse la Sentencia del Tribuna Supremo de 14-11-2005 , en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que algunos autores señalan, en el caso de productos de inversión complejos, que la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cuales quiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.

A estos efectos, vamos a referirnos a la STS 21 de noviembre de 2012 que trata un supuesto análogo al del presente juicio donde también se cuestiona la concurrencia del error en el momento de la contratación de una permuta financiera de tipos de interés.

En la misma se compendia la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

SEXTO.-

Consideramos que, en el caso que nos ocupa, el error es esencial porque la mercantil demandante fue inducida, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información, a error sobre la sustancia objeto del contrato (es decir, una falsa percepción sobre las características propias del producto), así como sobre las condiciones del mismo que principalmente dieron motivo a su celebración, entre otras la existencia y entidad de los riesgos, o la posibilidad y coste de cancelación anticipada, cláusula esencial en este tipo de contratos pues influye en la decisión del cliente de desistir en el caso de alteración de la tendencia del tipo de interés variable y, en el caso que nos ocupa, no consta que se explicara desde luego, sus consecuencias.

Y además de esencial, el error es excusable ya que la actora no tuvo un conocimiento pleno, sino aproximado, del swapy no le es imputable el error, ya que fue la propia entidad bancaria la que incumplió su obligación de informar convenientemente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco.

Entendemos que la omisión de información por parte de la entidad bancaria es tan flagrante y de tanta entidad, que minimiza el hecho de que la mercantil, en atención a sus circunstancias financieras, pudiera tener conocimiento sobre operaciones bancarias en general, o que hubiera suscrito con anterioridad otro contrato de swap, de funcionamiento mucho más sencillo, como es de ver con su clausulado.

Desde esta perspectiva, el error es excusable porque la entidad financiera no cumplió correctamente el deber de información y es este incumplimiento el que condujo al cliente a un error esencial. El único conocimiento que tuvo el actor del swapse sustenta, prácticamente, en la información inexacta, incompleta e incomprensible contenida en los propios contratos. Una información completa y cabal sobre el funcionamiento del producto hubiera incluido la información sobre el riesgo de pérdidas, de perjuicio económico, que para nada se insinúa siquiera en los contratos, más allá de la reducción o anulación del beneficio económico esperado por el cliente y que, sin duda, fue el factor que movió a la contratación del producto.

Nuevamente, las relaciones de confianza provocan que no se considere por el actor la posibilidad de acudir al asesoramiento externo antes de firmar el contrato o no se leyesen detenidamente las cláusulas; resulta así que el error fue debido a la confianza provocada por las afirmaciones o conducta de la entidad bancaria. Cobra, por ello, especial relevancia, en el marco de la excusabilidad, la concurrencia de la confianza suscitada en el cliente por relaciones personales, y ante tal circunstancia no parece que el canon de diligencia normalmente exigible obligue al actor a efectuar mayores indagaciones o comprobaciones, máxime teniendo en cuenta la obligación de información que pesa sobre el banco.

En claro contraste con lo anterior, la posición de la entidad financiera, en la contratación del swap, es preeminente, en cuanto a la información previa de que dispone, no sólo sobre los productos, sino en cuanto a las posibles fluctuaciones del mercado y bajadas de tipos de interés.

Es, en conclusión, manifiesto el desequilibrio de conocimientos entre los contratantes, la complejidad técnica del swapy la proximidad de la entidad financiera a las fuentes de información y todos estos aspectos inciden directamente en la apreciación del carácter excusable del error. Es la llamada 'asimetría de información'.

Por último, es evidente el nexo causal entre el error padecido y la decisión de contratar porque cuando el actor suscribió el referido contrato lo hizo con la falsa creencia de ser un instrumento de cobertura ante el eventual incremento del tipo de interés variable del préstamo hipotecario concedido en la misma fecha cuando, en realidad, se trata de un negocio especulativo y de alto riesgo.

En suma, estamos ante un contrato con vicio de consentimiento y, por tanto, nulo de pleno derecho - art 1265 y 1266 CC -.

Y siendo nulo el contrato, el efecto no es otro que el de la restitución de las prestaciones, con la condena de la entidad bancaria a devolver el importe a que asciende la diferencia entre los cargos y los abonos efectuados en la cuenta asociada.

Por lo dicho, estimamos sumamente correcta la resolución recurrida, y la confirmaremos, desestimando el recurso interpuesto.

SÉPTIMO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

OCTAVO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm, de fecha 4 de noviembre del 2013 , en los autos de juicio ordinario n.º 867 / 12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.