Sentencia Civil Nº 95/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 516/2013 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00095/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00095/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a veinticuatro de marzo de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 516/2013 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2013 en los autos de procedimiento de
medidas paterno filiales , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol , ante el que
se tramitaron bajo el número 38/2013, a los que se acumularon los autos de la misma clase tramitados ante
el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol bajo el número 87/2013, en el que son parte:
Como apelante , DON Carlos Antonio , mayor de edad, vecino de Narón (A Coruña), con domicilio
en Xubia, DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número
NUM002 , representado por el procurador don Antonio Rubín Barrenechea, y dirigido por la abogada doña
Patricia Rodríguez Sanjosé.
Como apelada , DOÑA Constanza , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en el
POLÍGONO000 , CALLE000 , bloque NUM003 , portal NUM004 , NUM005 , provista del documento
nacional de identidad número NUM006 , representada por el procurador don Julio-Javier López Valcárcel,
y dirigido por el abogado don Ramón Artime Cot.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.
Versa la apelación sobre guarda y custodia de hijo menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 26 de junio de 2013, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente las respectivas solicitudes de medidas correlativas demandas de adopción de medidas paterno filiales efectuadas por D.

Carlos Antonio , representado por el Procurador Sr. Rubín Barrenechea, y por Dña. Constanza , representada por el Procurador Sr. Artabe Santalla, debo acordar y acuerdo las siguientes: 1.- Que la guarda y custodia del hijo menor Daniel se atribuye a la madre, siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

2.- Que el régimen de visitas a favor del padre consistirá en: - Mientras no vaya al colegio , el progenitor no custodio podrá estar con el menor, fines de semana alternos desde el viernes a las 15:30 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo recoger y entregar al menor en el domicilio materno. Entre semana, el padre podrá tener en su compañía al menor, los martes y jueves desde las 15:30 horas hasta las 20:00 horas, las semanas en las que no tenga derecho de visita de fin de semana; y los martes desde las 15:30 horas hasta las 20:00 horas, las semanas en las que le corresponda tener al menor el fin de semana. El padre deberá recoger y entregar al menor en el domicilio materno. Desde el momento en que el menor vaya al colegio , el progenitor no custodio podrá estar con el menor, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo recoger al menor en el centro escolar y entregar al menor en el domicilio materno. Entre semana, el padre podrá tener en su compañía al menor los martes y jueves desde las desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, las semanas en las que no tenga derecho de visita de fin de semana y los martes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, las semanas en las que le corresponda tener al menor el fin de semana. El padre deberá recoger al menor en el centro escolar y entregarlo en el domicilio materno.

- Vacaciones de verano : en los años pares, le corresponderá al progenitor no custodio tener al menor en su compañía los primeros quince días del mes de julio y los primeros 15 días del mes de agosto debiendo en ambos casos ser recogido el menor en el domicilio materno a las 11:00 horas del día 1 de julio o 1 de agosto, y debiendo restituirlo en el domicilio materno a las 17:00 horas del último día que le corresponda tener al menor en su compañía (esto es, 15 de julio o 15 de agosto). En los años impares, le corresponderá al progenitor no custodio tener en su compañía al menor, los últimos quince días del mes de julio y los últimos quince días del mes de agosto, debiendo en ambos casos ser recogido el menor en el domicilio materno a las 11:00 horas del día 15 de julio o 15 de agosto, y debiendo restituirlo en el domicilio materno a las 17:00 horas del último día que le corresponda tener al menor en su compañía.

- Vacaciones de Navidad , le corresponderá al progenitor no custodio tener al menor en su compañía, en los años pares, desde las 15:30 del 22 de diciembre hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre, y en los años impares , desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del día 6 de enero. El progenitor no custodio recogerá al menor y lo entregara en el domicilio materno.

- Semana Santa : En los años pares, desde las 15:30 horas del viernes anterior a Semana Santa hasta las el Miércoles Santo a las 20:00 horas y en los impares desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta el domingo siguiente a las 20:00 horas. El progenitor no custodio recogerá al menor y lo entregará en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de fines de semana y entre semana.

3.- Que se fija en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor a abonar por el padre la cantidad de 300 euros mensuales, que se ingresarán en la cuenta que designe la madre entre el 1 y el 5 de cada mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u organismo que le sustituya, más la mitad de los gastos extraordinarios, respecto a los cuales conviene precisar que por tales se entenderán los que son puntuales, excepcionales o imprevisibles o que no se produce con cierta periodicidad, como, por ejemplo, los gastos médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social. Y, en cualquier caso, los gastos extraordinarios deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento del no custodio, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad, en cuyo supuesto y, a falta de acuerdo, pueden ser autorizados judicialmente.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Carlos Antonio , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentaron por el Ministerio Fiscal y por doña Constanza escritos de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 10 de octubre de 2013, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 29 de noviembre de 2013, siendo turnadas a esta Sección el mismo día, registrándose con el número 516/2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 9 de diciembre de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Antonio Rubín Barrenechea en nombre y representación de don Carlos Antonio , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Julio-Javier López Valcárcel, en nombre y representación de doña Constanza , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 17 de enero de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 18 de marzo de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 6 de julio de 2011 nació Daniel , hijo de don Carlos Antonio y doña Constanza , quienes habían mantenido una relación en el verano del año 2010, sin haber llegado a convivir nunca.

Doña Constanza tiene otra hija, nacida en NUM007 de 2009 de una relación anterior, llamada Angustia .

2º.- Don Carlos Antonio es marino profesional de la Armada Española, conviviendo con sus padres.

Inicialmente su jornada laboral es de mañana, si bien tiene que hacer guardias. Percibe unos ingresos mensuales de 1.162 euros.

Doña Constanza , además de con sus dos hijos, convive con su abuela encamada en el domicilio de esta, colaborando a su cuidado por encargo de la familia, siendo ayudada por una señora que acude por las mañanas para asearla y otras labores auxiliares, yendo también su tío todos los días.

Angustia cursa sus estudios en un colegio próximo a su domicilio, en horario partido, comiendo en casa. Daniel acude unas horas por las tardes al mismo centro escolar, con la finalidad de obtener plaza y que el próximo curso pueda tener cabida en el turno de mañana.

3º.- El 15 de enero de 2013 don Carlos Antonio formuló demanda en procedimiento de adopción de medidas paterno filiales, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol donde se registró bajo el número 38/2013, en la que tras exponer su versión de lo acaecido, terminó solicitando que se dictase sentencia en la que se adoptasen las medidas de: (a) Atribuirle en exclusiva la guarda y custodia, y subsidiariamente una custodia compartida; (b) régimen de visitas a favor de la madre de unas horas a la semana, en punto de encuentro supervisadas por tercero; (c) 200 euros en concepto de alimentos que debería abonar la madre.

Doña Constanza se opuso a la demanda, negando la realidad de los hechos vertidos en la misma, y solicitando que se le atribuyese a ella la guarda y custodia del menor, oponiéndose a la compartida para no separar a los hermanos, con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos.

4º.- El 5 de febrero de 2013 doña Constanza , antes de ser emplazada en el procedimiento anteriormente mencionado, también dedujo demanda de la misma clase, que se turnó al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, que la registró bajo el número 87/2013, solicitando la guardia y custodia del menor, un régimen de visitas de fines de semana alternos para el padre, y una prestación alimenticia del 30% de los ingresos del padre.

Don Carlos Antonio se opuso a la demanda, con los mismos planteamientos de la suya.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, en lo que aquí interesa, se atribuyó la guarda y custodia de Daniel a su madre, con un régimen de visitas a favor del padre. Pronunciamiento que es recurrido por don Carlos Antonio .



TERCERO .- La valoración de la prueba pericial .- En el primer motivo del recurso se aduce la existencia de un error en la valoración de la prueba pericial. Se fundamente en que la sentencia apelada afirma que el informe de la psicóloga Sra. Marina deja constancia de la estabilidad emocional de doña Constanza , y de la buena interacción con sus hijos; pero critica el rendido por la psicóloga Sra. Rosario a petición del padre.

El apelante no está conforme con dicha valoración, realizando una comparación sobre las circunstancias de ambos informes. Invoca el artículo «632 LECH», ignorando esta Sala a qué norma legal se refiere, pero parece deducirse que su contenido sería similar al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello para concluir que se dio primacía al informe de Doña. Marina sin fundamentarlo, lo que resulta contrario a la lógica.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ Ts. 30 de enero de 2013 (Roj: STS 431/2013, recurso 1406/2010 ). 24 de enero de 2013 (Roj: STS 344/2013, recurso 1297/2010), 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008), 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006)]. Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [ Ts. 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción [ Ts.

7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009 ) y 28 de noviembre de 2011 (resolución 838/2011, en el recurso 1795/2008 )]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ Ts 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 )]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [ Ts. 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011 ), 28 de mayo de 2012 (Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009 ), 11 de mayo de 2012 (Roj: STS 3067/2012, recurso 1563/2009 )].

La Juzgadora de instancia no contrapuso un informe con otro, como hace la parte apelante. Valoró, muy acertadamente por cierto, los tres informes rendidos en autos, obteniendo unas conclusiones que son compartidas plenamente por la Sala. Y valora cada informe en el sentido en que ha sido emitido.

2º.- La sentencia apelada valora el informe emitido por la psicóloga Doña. Marina a los únicos efectos de establecer la sanidad mental de doña Constanza . Parece omitirse que en la demanda presentada por don Carlos Antonio se plasma un relato en el que se dibuja a doña Constanza como una persona que padece «una crisis mental y a tratamiento con ansiolíticos, siendo frecuentes los cambios de humor y conductas desordenadas, con lloros y comportamientos agresivos», «desapego (de su hijo) y comportamiento errático», «desequilibrio mental» , siendo frecuentes los «gritos y autolesiones» , con «comportamientos agresivos» porque «padece un trastorno mental, que se exterioriza con una conducta desordenada» hasta el punto de pedir la guarda y custodia exclusiva del hijo común, con visitas de unas horas semanales en un punto de encuentro y supervisión de terceros, con «control periódico por parte de los servicios psiquiátricos» . Esa es la razón de que la Juzgadora de instancia, en un correcto discurso lógico jurídico, resalta que la prueba practicada (en este caso esa pericial psicológica) establece que doña Constanza no padece ningún tipo de enfermedad mental apreciable. Es una persona dentro de los límites de la normalidad.

Es cierto que la defensa jurídica de don Carlos Antonio manifestó al inicio del acto del juicio que abandonaba esa vía de ataque. Pero también lo es que en sus conclusiones finales parece volverse a plantear (Y vuelve a reiterar en el recurso de apelación). Como indica el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación, si don Carlos Antonio no hubiese invocado la supuesta enfermedad mental de doña Constanza generadora de una incapacidad para cuidar a su hijo, no hubiera sido necesario insistir en la capacidad mental de esta.

3º.- El informe de la psicóloga Doña. Rosario se analiza a los efectos de no aceptar la propuesta contenida en él: que se atribuya la guarda y custodia de Daniel a su padre. Las críticas al informe de esta psicóloga, al igual que las vertidas en cuanto al rendido por la pedagoga Sra. Petra , no derivan de un error en la valoración de la prueba, sino del carácter más que complaciente de las informantes para con los postulados de quien se los encarga. El perito tiene el deber de ser objetivo, no siendo admisible que por amistad con la parte o por compartir prácticas religiosas se realicen afirmaciones carentes de todo rigor científico, de las que se acaba desdiciendo el propio técnico en la primera aclaración que se solicita.

La psicóloga Doña. Rosario acaba concluyendo en su informe escrito que procede que se otorgue la guarda y custodia a don Carlos Antonio con fundamento en una mayor estabilidad económica, red de apoyo social, competencia educativa y ajuste psicológico. Y en el acto del juicio afirmó que lo anterior no implicaba que doña Constanza no tuviese la misma estabilidad, competencia o sanidad mental. Pese a su renuencia inicial, acabó reconociendo que nada podía valorar de doña Constanza porque nunca la había visto. Informe en el que hay una gran carga peyorativa contra la madre basada exclusivamente en lo que le cuentan; y en que no acudió a su consulta, cuando desconoce cómo se le citó, ignorando que no tiene ninguna obligación legal de someterse a esa prueba, ni nadie normal acudiría a su consulta tras recibir semejante citación. Es un informe totalmente tendencioso. Y así lo valora correctamente la sentencia apelada.



CUARTO .- La falta de motivación .- En el segundo motivo del recurso se alude a que la sentencia apelada no fundamenta la decisión de atribuir la custodia del menor a la madre. Pero curiosamente acto seguido reproduce la sentencia apelada donde se recoge que se atribuye a doña Constanza por su mayor disponibilidad temporal para el cuidado del pequeño, su estabilidad emocional y buena interacción con sus dos hijos, así como para no separar a los dos hermanos como prevé el artículo 92.5 del Código Civil . Y a continuación critica tales apreciaciones.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española . La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional [sentencias números 223/2003 , 211/2003 , 187/2000 , 131/2000 , 206/ 1999 , 184/1998 , 187/1998 , y 115/1996, entre otras muchas]; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de 27 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6507/2013 , recurso 1433/2011 ), 19 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5897/2013, recurso 1524/2011 ), 18 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4756/2013, recurso 1647/2010 ). 20 de mayo de 2013 (Roj: STS 2344/2013, recurso 45/2011 ), entre otras muchas], la exigencia cumple una cuádruple finalidad: (a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española ). (b) Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial» , con lo que puede evitarse la formulación de recursos. (c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron. (d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

La falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del 'fallo', creando por ello indefensión a la parte cuyas pretensiones no son acogidas en tanto que carecerá de los elementos necesarios para poder razonar su discrepancia al interponer los correspondientes recursos [ Ts. 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1422/2012, recurso 1793/2008 )]. Pero no puede confundirse la falta de motivación con el desacuerdo con los razonamientos de la resolución, ni con la motivación que más se ajuste a los deseos de la parte litigante. La disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse como falta de motivación de la propia sentencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014 (Roj: STS 14/2014, recurso 1165/2010 ), 19 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5897/2013, recurso 1524/2011 ), 18 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4756/2013, recurso 1647/2010 ), 17 de abril de 2013 (Roj: STS 1837/2013, recurso 1826/2010 ), entre otras]. Debiendo recordarse que no cabe mayor contradicción que alegar falta de motivación para, acto seguido dedicarse a discutir los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que, de forma perfectamente comprensible y comprendida por el recurrente, expresan la razón causal de su fallo [ Ts. 31 de enero de 2013 (Roj: STS 290/2013, recurso 1560/2010 )].

Es obvio que la sentencia explicita muy detalladamente cuáles son los elementos de juicio que tiene en consideración para establecer que no procede una guarda y custodia compartida, y la razón por la que atribuye la guarda y custodia a la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre. Las criticas vertidas por la parte apelante, analizando minuciosamente cada apartado indica por sí mismas que la sentencia está motivada, pero la parte muestra una discrepancia con tales valoraciones, o quiere sustituirla por sus particulares opiniones. Pero eso no es falta de motivación.

2º.- La parte apelante vuelve a insistir en la peculiar crítica de la madre por llevar a Daniel todas las tardes tres horas a una escuela infantil, con unas ideas trasnochadas sobre la mujer y la maternidad. No es este el foro en el que deba discutirse si es conveniente o no que un niño de menos de dos años acuda a una guardería. El hecho cierto es que desde hace muchos años es habitual que muchas madres trabajadoras dejen a sus hijos en las guarderías desde los tres meses, y no por eso son malas madres. Algo que es totalmente normal en el mundo occidental. La opinión personal de un pediatra es suya; máxime cuando resultó que no era el pediatra de Daniel , sino que lo veía muy ocasionalmente y era el pediatra particular que había llevado a toda la familia del padre. Recordando lo manifestado por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, doña Constanza dio una explicación muy clara y comprensible del motivo de mandar al niño durante tres horas todas las tardes: no había sitio en el turno de mañana, si va este curso por la tarde tiene derecho a ir por la mañana al siguiente, y después tiene plaza en el colegio. Es una elección muy razonable, lógica y que adoptan muchos padres en la actualidad. Lo que no es aceptable es que pretenda imponerse que la mejor opción, por no decir la única, es que el niño sea criado por sus abuelos paternos exclusivamente.

3º.- Resulta indiferente si la madre se dedica 'profesionalmente' a cuidar de su abuela, o si por ello percibe un 'sueldo' de sus familiares próximos; o si convive allí porque no tiene otro sitio a donde ir, y por esa convivencia la cuida; o que no disponga de la formación necesaria para cuidados gerontológicos; ni tampoco si le exige una gran dedicación. El hecho cierto, que es el que aquí interesa, es que doña Constanza sí tiene más tiempo libre que don Carlos Antonio para dedicarlo al cuidado de su hijo Daniel ; y también es un hecho cierto que atiende al niño y a su hermana correctamente, los lleva y los recoge en el colegio, les da las comidas, baños, etcétera. La discusión sobre si podía hacerse más o podía hacerse menos sería estéril, al tener un amplio componente subjetivo. Pero no se aprecia ni ningún riesgo, ni ninguna desatención relevante.

4º.- Es inadmisible que a estas alturas, y tras haber manifestado en el acto del juicio que se retiraban todos los argumentos relativos a la supuesta enfermedad mental que se aducía en la demanda, se vuelva ahora a cuestionar que doña Constanza sea una persona inestable mentalmente. Ni existe el mínimo atisbo de esa supuesta enfermedad mental, ni es aceptable que se invoque gratuitamente como argumento carente de prueba. Es el 'calumnia que algo queda'.

5º.- Es normal que los hermanos no coincidan durante la jornada escolar, e incluso pueden ir a distintos centros (uno a la guardería, otro al colegio y otro al instituto), o tengan distintas horas de entrada en el centro, y no se vean durante el día. También lo es que muchos matrimonios no se vean durante la jornada laboral, e incluso ni siquiera coman juntos (en grandes ciudades es inviable), o trabajen en ciudades o sitios distintos.

Pero no por eso se puede sostener que 'no conviven'. La convivencia es algo más que estar juntos todas las horas del día.

6º.- Resulta indiferente a estas alturas si los hermanos no convivieron hasta principios del año 2013.

Suponiendo que sea cierta tal afirmación, lo que sí interesa es que ahora sí conviven, que son hermanos, que la relación es óptima, y que el legislador instaura en el artículo 95 del Código Civil el mandato a los jueces de que procuren no separar a los hermanos. No es un mandato a ultranza, pero sí debe respetarse en tanto sea posible y conveniente. Y debe mirarse al futuro, no al pasado.

7º.- Los cambios de domicilio también resultan indiferentes. Hay mucha gente que cambia de domicilio y de ciudad con relativa frecuencia por motivos laborales. La estabilidad de un recién nacido o un niño de tan corta edad no es residir de forma constante y permanente en un mismo domicilio. La estabilidad se predica de la persona que le presta la atención, y los hábitos o rutinas. El apelante analiza todo desde una óptica decimonónica, con un modelo social basado en una casa para toda la vida, el mismo trabajo toda la vida, la mujer que se dedica en exclusiva al cuidado de los hijos de una forma permanente, etcétera.

8º.- Todo lo que plantea el recurrente sobre la mejor disposición del padre, y la asociación 'Dignidad' no es correcto. El padre no tiene una mayor facilidad, dados sus horarios laborales, pues trabaja todas las mañanas. Lo que se está planteando realmente es que serían los abuelos paternos quienes se encargarían del cuidado de Daniel .

En cuanto a la asociación vinculada a la confesión religiosa, resulta indiferente. Pero es evidente que, dada la situación de vínculos personales y posición de los padres del apelante en esa organización religiosa, sus informes carecen de todo valor.

No obstante, debe indicarse que el hecho de que doña Constanza acudiera a programas de ayuda social en modo alguno puede considerarse un desvalor, como parece querer indicarse en el recurso dadas las descalificaciones personales que se mencionan. Sería tanto como afirmar que las personas que en alguna ocasión de su vida se han visto en apuros económicos y han precisado ayuda social quedan marcadas como personas incapaces para criar a sus hijos. Afirmación que en modo alguno puede compartirse. Resulta por otra parte contradictorio que una organización religiosa establezca ese sistema de ayudas a sus feligreses, y acto seguido parece que muestre un desprecio por las personas a las que ayuda. Es de suponer que tal aseveración, máxime en el momento económico actual y en una ciudad como Ferrol, forma parte de ese bagaje de argumentos realmente anticuados que se vienen pregonando desde la primera instancia.



QUINTO .- El 'favor filii' .- En el último motivo del recurso se apela al 'favor filii' para solicitar que se atribuya la guarda y custodia al padre, aludiendo a la igualdad ante la Ley, a que lo habitual es que se otorgue la guarda y custodia a las madres en el 90% de los casos, la tendencia de los tribunales a que la madre es la mejor guardadora, y que el interés del menor es el fin del procedimiento.

El motivo no puede ser admitido: 1º.- Como ya informó el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, actualmente el sistema de guarda y custodia que debe considerarse como normal o habitual es el de custodia compartida. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 (Roj: STS 2246/2013, recurso 2525/2011 ) estableció que «Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» . Doctrina ulteriormente reiterada, afirmándose que se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Y con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor [ Ts.

17 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5966/2013, recurso 2645/2012 ), 12 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5824/2013, recurso 774/2012 ), 29 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5641/2013, recurso 494/2012 ), 25 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5710/2013, recurso 2637/2012 ), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4082/2013, recurso 2964/2012 ) y 7 de junio de 2013 (Roj: STS 2926/2013, recurso 1128/2012 ) entre las más recientes].

2º.- Plantear la custodia exclusiva de don Carlos Antonio , salvo que se acreditase que la influencia de la madre es perjudicial para el menor, se trata pues de un planteamiento totalmente rechazable.

3º.- Como argumentó también el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, si no se solicitaba en este caso dicha custodia se debía a que el niño presentaba unos problemas que la madre había encauzado correctamente, o por lo menos lo intentaba; y la disponibilidad de don Carlos Antonio se basaba principalmente en dejar la educación y atenciones del menor al cuidado de sus padres (abuelos de Daniel ). Luego la custodia compartida no sería tal, sino una custodia de sus abuelos y su madre, sin intervención del padre. Y ahí radica el problema.

Como señala la jurisprudencia anteriormente citada, son requisitos a tener en consideración para poder valorar si debe acordarse la guarda y custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

En el presente caso la prueba pone de manifiesto que la práctica no es de don Carlos Antonio , sino de sus padres; los progenitores no viven más o menos próximos, sino bastante distantes; la disponibilidad horaria de doña Constanza es mucho más amplia; se separaría a los hermanos; y, como indica el Ministerio Fiscal, lo actuado pone de manifiesto un fuerte rechazo de don Carlos Antonio y su entorno familiar hacia doña Constanza . Las malas relaciones sí pueden influir muy negativamente en el menor en este caso, al transmitirse una mala imagen de su madre. Dejando al margen las múltiples ideas peyorativas que se han vertido sobre doña Constanza a lo largo del litigio, y las que han salido sobre las relaciones anteriores, con actitudes coactivas y violentas (teniendo que acabar en una Comisaría), es evidente que los padres de don Carlos Antonio tienen sus ideas sobre cómo debe ser la educación de Daniel , cómo debe cuidársele, que discrepan profundamente de doña Constanza y que no admiten otras pautas de comportamiento. Es un ataque personal constante contra doña Constanza . La cooperación entre progenitores es inviable en este caso. Hasta el punto de ocasionar la alteración de las rutinas infantiles. Es doña Constanza quien, como indica el Ministerio Fiscal, ha mostrado una actitud mucho más tolerante hacia las pautas de los abuelos paternos, y con una mayor propensión a facilitar una comunicación fluida con el progenitor no custodio. Justo lo contrario que don Carlos Antonio , que pretende una custodia exclusiva y plantea un régimen de visitas prácticamente inexistente. Por lo que en este caso no es posible acordar la custodia compartida, al menos en este momento a la vista de las circunstancias concretas concurrentes.



SEXTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Carlos Antonio , contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2013 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol, en los autos del procedimiento de medidas paterno filiales seguidos con el número 38/2013, a los que se acumularon los autos de la misma clase tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol bajo el número 87/2013, y en el que es parte contraria doña Constanza , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen al apelante don Carlos Antonio las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0516 13 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0516 13 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-