Sentencia Civil Nº 95/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 73/2014 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 73/14

JUZGADO GRANADA 17

ORDINARIO Nº 1.767/12

PONENTE SR MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

S E N T E N C I A Nº 95/14

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ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a cuatro de abril de dos mil catorce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario nº 1.767/12, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia Número 17 de Granada, en virtud de demanda de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Torre-Marín Martínez, contra 'DÓRICA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.',representada por el Procurador Sr. Calleja Sánchez.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 26 de noviembre pasado, contiene, literalmente, el siguiente fallo : 'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 de esta ciudad, representada por la procuradora Dña. María del Mar Torre-Marín Martinez y defendida por el letrado D. Alvaro Fernández Calvente, frente a la entidad Dórica, Empresa Constructora S.A., representada por el procurador D. Mariano Calleja Sánchez y asistido por el letrado D. Andrés Burgos Morales, DEBO CONDENAR Y CONDENO a esta a que abone a la actora la suma de 46.090 euros, más sus intereses moratorios previstos en el art. 576 de la L.E.C ., devengados desde la fecha de notificación de esta resolución hasta su completo pago, imponiéndole a la demandada el pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia, dictada en 26-11-13, por el Juzgado de 1ª Instancia Número 17 de Granada, en Juicio Ordinario 1.767/12, seguido por demanda de Comunidad de Propietarios Urbanización DIRECCION000 , de Granada, frente a Dórica Empresa Constructora S.A., en reclamación de cantidad de 46.090 €, en concepto de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, se interpuso por la representación de la mercantil demandada, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 73/14 de esta Sala, que resolvemos, y que articula sobre la base de los siguientes motivos: a) Error en la aplicación de las normas. b) Error en la apreciación de los hechos. c) Error en la valoración de la prueba. d) Infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO .- 1º motivo. Reprocha a la sentencia que yerra en la aplicación de las normas en relación a la invocada excepción de prescripción, al entender que la acción ejercitada no es la derivada de los artículos 1.091 y ss. del Código Civil , sino la que deriva de la Ley de Ordenación de la Edificación dado que la licencia de edificación de la construcción se solicitó en 2-8-01, fecha posterior al 6-5-00, en que entró en vigor la Ley 39/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que en su D. Transitoria Primera, estableció que 'lo dispuesto en esta Ley , salvo en materia de expropiación forzosa, en que se estará a lo establecido en la D. Transitoria Segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor'. Y dado que los daños que reclama la actora en el presente procedimiento tienen su causa, según sus propias afirmaciones, en unos supuestos defectos constructivos, conclusión a la que también llega el juzgador en su sentencia, nos encontramos, ante una acción perfectamente enmarcable en el artº 17 de la LOE .

Ciertamente, el artº 17 de la LOE , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, matiza claramente 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...', añadiendo el precepto en su nº 9 'que las responsabilidades a que se refiere este artículos, se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificados frente al comprador, conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellas, a los arts. 1.484 y ss. del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa. 'Planteamiento en el que insiste el artº 8 de la LOE , a la hora de regular el plazo de prescripción de las distintas acciones, cuanto vuelve a reiterar 'sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. Es decir, entre las partes existe un vinculo contractual que genera sus propias obligaciones, responsabilidad contractual que no se limita a los vicios ocultos, con su breve plazo de caducidad, sino que también comprende los supuestos de prestaciones diversas (aliud pro alio), o el cumplimiento defectuoso (redhibitoria y quanti minoris). Se reconoce al comprador la acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación ( artº 1.101 del Código Civil ). El incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación no se resuelve o se agota en la mera obligación de entrega de la cosa, y que, a su vez, la alegación del artº 1.258 del Código Civil (aliud pro alio), lejos de sujetar la eficacia del contrato a lo 'expresamente pactado', la integra, por derivación de normas jurídicas (Ley o uso) o por derivación de reglas éticas (buena fe). Acciones que no tienen un plazo específico de prescripción, por lo que debe aplicarse el plazo general para todas las acciones personales previsto en el artº 1.964 del Código Civil de 15 años. La LOE es una ley de garantías o de mínimos, pero no agota la responsabilidad de los intervinientes en el proceso edificatorio.

Y es que el vinculo jurídico que liga a los litigantes no es otro que el derivado del contrato de compraventa de las distintas viviendas y elementos comunes que conforman el edificio, y por eso, sin duda, el comprador puede elegir y ejercitar para la satisfacción de su derecho independiente e indistintamente las acciones que el Código Civil le ofrece, con la clara finalidad de que el consumidor-comprador, pueda, en todo caso, obtener satisfacción de su derecho en los supuestos de construcciones y entregas de vivienda no ajustadas a la 'lex artis', ni a las exigencias legales de seguridad, logrando con ello el justo reequilibrio de las prestaciones que derivan del contrato. Como consecuencia, pues, del mal cumplimiento del contrato, el vendedor viene obligado a reparar indemnizando al comprador por los daños y perjuicios causados, no con amparo en la acción recisoria, ni en la de sanear, sino en la petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de las modalidades que permite expresamente el artº 1.101 del Código Civil , por el que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios, causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no solo los que incurren en dolo, negligencia o morosidad, sino también los que de cualquier modo contraviniesen el tenor de aquellas, acción que carece de un plazo especial de prescripción por lo que habrá de serle aplicable el de 15 años del artº 1.964 del Código Civil ( SAP Baleares de 7-10-13 ).

Y es palmario que la Comunidad accionante en su demanda ejercitó la acción dirigida a obtener el resarcimiento de los daños derivados de un incumplimiento contractual. Por lo tanto, acudiendo a la demanda, no se ejercita la acción del artº 1.591 del Código Civil sino la derivada de los arts. 1.089 y 1.091 y ss. del Código Civil y dado que el certificado final de obra es de 7-5- 04, la Comunidad se constituyó en 29-4-05 y la demanda se formuló en 10-12-12, es palmario no había transcurrido el plazo prescriptivo del artº 1.964 del Código Civil . Se rechaza, pues, el motivo.

TERCERO .- Se invoca como segundo motivo, la falta de legitimación activa de la Comunidad accionante, respecto del aplacado de mármol de la fachada del Bloque V, que está excluido de la Comunidad de Propietarios. La sentencia de instancia desestima la misma. Hemos de ratificar tal pronunciamiento y por ello, el motivo ha de ser desestimado. La prueba practicada ha venido a acreditar que la pared que delimita la piscina infantil es pared comunitaria, pues a poco acudamos a los contratos de compraventa aportados con la demanda, observamos que en el mismos figura que los adquirentes se convierten en propietarios, junto a las viviendas, de las zonas comunes de la Urbanización en la proporción que corresponda, no existiendo en la zona de piscinas otra pared que delimite el recinto de la piscina infantil y la de adultos. En tal sentido, se manifestó el Sr. Administrador, D. Carlos Miguel , cuando señaló que el Edificio NUM000 que linda con la pared de la piscina, forma parte de la Comunidad, puesto que representa un coeficiente de participación en la Urbanización el 5 %, añadiendo que el acuerdo de 25-1-08, entre las partes litigantes, ratificado en Junta significaba solo que Dórica S.A., no estaría integrada en la Comunidad a los solos efectos de no contribuir a los gatos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, pero que eso no suponía que dejara de formar parte de la Comunidad de Propietarios, pues conservaba el 5 % del coeficiente de participación, lo que también figura en la escritura de división horizontal. Y que en los laterales de esa pared existen dos espacios o zonas comunes, que la separa de los edificios NUM001 y NUM002 , cuyo uso se reservó en exclusiva a Dórica S.A., pero que también son propiedad de la Comunidad, como figura en la escritura de división horizontal.

Y más, aún, la propia actuación de la apelante dando parte a la Compañía de Seguros, por los daños en el aplacado de la pared repetida, en virtud del Seguro de responsabilidad decenal, e incluso, la reparación efectuada, sin que con posterioridad a ella, haya efectuado reclamación alguna frente a la Comunidad por el coste. Si a ello se añaden las convocatorias a las Juntas de 13-2 y 5-11-12, en las que se decidió el ejercicio de las acciones legales frente a la promotora, convocatorias notificadas a Dórica S.A., como comunero, así como el listado de asistentes a dichas Juntas en las que consta la casilla destinada a Dórica S.A., a la que aparece asociada el coeficiente del 5 %, la conclusión que se obtiene es la misma que la de la sentencia, y dado que por la apelante no se aportó prueba alguna (título de propiedad) que pueda confirmar su afirmación, nos llevan a confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de falta de legitimación activa respecto de esta concreta pretensión. Se rechaza el motivo.

CUARTO .- El tercer motivo invoca error en la valoración de la prueba. Al respecto, hemos de partir de la base de que, aún cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Postula la apelante, discrepando de la valoración de la sentencia, que los daños se produjeron por dos motivos ajenos a su actuación: De un lado a causa de las vibraciones de las obras del metro ejecutadas en 2.010 en la c/ San Sebastián de la Gomera. Y de otro, a causa de la colocación de una lona que cubre la piscina de adultos. Sin embargo, ello ha quedado contradicho por la pericial judicial practicada. No se oculta que el fondo de la cuestión es la decisión de dar más credibilidad al informe del perito judicial que al emitido por el Sr. Florian . Y al respecto, hemos de poner de manifiesto con la STS de 11-4-98 , que, por principio, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, sino las normas o reglas de la sana crítica, que no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, y por ello la STS de 20-2-92 , emblemática al respecto, decía que solo en casos de error notorio, será posible casar la valoración de la prueba y ello solo ocurriría cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones ilógicas o absurdas. El juzgador se ha decantado por la pericial judicial y explica el por qué. Y es que, como es sabido, y hemos puesto de relieve con reiteración (por todas, sentencia de 7-9-12 ) conforme al artº 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene que los Jueces apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana critica, mandato que supone, no que la Ley rehuya, en absoluto, indicar a los Jueces como deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino que, de un lado, renuncia a atribuir, en abstracto, a estos una determinada efectividad, esto es, a someterlo a un régimen de prueba tasada; y de otro, omite suministrar a los Jueces unos criterios precisos con lo que formar si convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta. Y aun cuando algún sector doctrinal ha pretendido que el sistema valorativo conforma a la sana critica es un 'tertium genus' a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la postura mayoritaria subraya la intima vinculación entre la apreciación libre y la realizada según las reglas de la sana critica. Como tampoco han faltado opiniones según las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquel que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir por sí los hechos de que se trate. Sin embargo, como dijo la STS de 29-11-04 , no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla. Este análisis crítico que puede alcanzar a los aspectos técnicos del dictamen, o bien a las máximas de experiencia proporcionada por el perito. En cuanto a los primeros, por medio de la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los términos del encargo, o ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual, el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que le facilite el perito, aunque excedan los limites del encargo, siempre que sean útiles a los fines del proceso. También contrastando si los hechos sobre los que el perito aplica sus conocimientos técnicos coinciden, o no, con los hechos probados en el proceso. En tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y jurídicos eventualmente vertidos por el perito, exceden de su especifico contenido. Y, por fin, a través de la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos, ya que tanto del dictamen, como a través de las aclaraciones solicitadas al mismo, el Juez puede detectar contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial, que hagan sospechosa la corrección del mismo. Por último, señalar con la STS de 11-2-02 que los Tribunales de instancia no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que no de los medios de prueba o elementos de juicio, entendiéndose vulnerables las reglas de la sana crítica cuando se omiten datos o conceptos que figuran en el dictamen o cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial. Esto es, cuando tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales.

Entendemos que nada de ello acontece en la sentencia apelada. Así respecto a los reclamados daños en la rampa de acceso al bloque NUM001 , la rotundidad de la afirmación del perito judicial, acerca de que el sondeo y ensayos practicados ponían de relieve la existencia de rellenado en esa zona, deficientemente compactado, restando capacidad portante al suelo, y que esa era la causa de los daños, pocas dudas dejan acerca de las causas, lo que viene en cierta medida a ser ratificado por los testigos Sr. Roque (director de ejecución) y Sr. Pedro Enrique (arquitecto proyectista), cuando reconocieron que había existido un vaciado en la zona, para la ejecución de los sótanos y la proximidad de la citada excavación a la zona de la rampa y del jardín en que esta se apoya. Ello unido al hundimiento en 2.005 de dos terrazas de los NUM003 del edificio NUM004 , lindantes con la zona de la rampa, abunda en la conclusión aludida. A lo que ha de agregarse la ausencia de sistemas de drenaje en la obra (recomendado tal elemento en el proyecto de ejecución), lo que aumenta la pérdida de capacidad portante del terreno. Si, además, las obras del metro en la zona se ejecutaron con 'maquinaria sin vibración' (Certificación de la UTE que ejecutó la obra), la consecuencia es la dicha. En relación a los daños en el aplacado de mármol de la pared de la piscina infantil , el informe del perito judicial es claro cuando señala (folios 37 y ss del informe) que en la fachada se ha producido un debilitamiento de los anclajes, bien por el empleo de mortero de agarre para macizar las dos primeras hileras de piezas de mármol, o por fallo de la resina de sujeción de las piezas, así como por el uso de la técnica de fijar determinadas piezas con pegotes o pelladas, especialmente contraindicado en el sistema de fachada ventilada, lo que hace descartar la responsabilidad de los usuarios en los daños.

La apelante, procedió al pegado de las piezas -y al clavado de las mismas (respecto de lo que el Arquitecto proyectista manifestó, ser fea la solución), pero ello no debe obviar la reparación de dicha deficiencia en los términos recogidos en el dictamen pericial judicial. En cuanto a los daños en la playa de la piscina infantil y en el borde de la de adultos, la ausencia de drenaje es la causa desencadenante de los mismos, pues dicha ausencia fue la que originó una pérdida de capacidad portante del suelo en la zona, dando lugar a la aparición de asientos diferenciales en la zona de piscinas y el progresivo hundimiento del terreno, descartando expresamente el perito en cuanto a los daños en la piedra del borde de la piscina de adultos, que se deban a la colocación de una lona por la Comunidad, pues los ensayos evidencian que la capacidad portante del suelo es muy mala, que si la colocación de la lona fuera la causa de los daños existirían grietas de la misma naturaleza en los cuatro bordes de la piscina y que la lona está apoyada en todo momento sobre el agua, y con agujeros que desalojan el agua. Además, en el proyecto de legalización del uso de la piscina se prevé (elaborado por la propia apelante) la protección del vaso fuera de temporada, con la colocación de una lona para prevenir accidentes. Por su parte, en cuanto a los daños en el pavimento interior de la piscina y del resto de la urbanización, hemos de insistir en lo ya manifestado por el perito judicial: El agua se embalsa en las zona laterales de la piscina, a consecuencia de que el desagüe existente está ubicado a cota superior, lo que origina la acumulación de agua. Y en cuanto al pavimento de zonas comunes, en el que desemboca la rampa del bloque NUM001 , los daños se deben a que un defecto de ejecución, o el movimiento del terreno, originan que el sumidero se encuentre a nivel superior al pavimento, lo que provoca acumulación de agua. Finalmente, en cuanto a los muros interiores de la urbanización y el muro de delimitación de la zona de piscina que linda con la rampa del bloque NUM001 , los daños se deben a los asientos diferenciales, al estar ubicados muy cerca de la zona de rampas y de las piscinas.

QUINTO .- El cuarto motivo de la apelación, se centra en la infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tachando a la sentencia de incongruente al conceder cosa diferente de lo pedido, pues 'entre los conceptos aceptados por el juzgador según valoración del perito judicial, y los finalmente concedidos, según valoración del perito de la actora, hay graves contradicciones, que llevan a la sentencia a incurrir en incongruencia'. No podemos compartir el motivo. La cantidad reclamada (en demanda y posterior ampliación) era de 46.090 € y eso fue lo concedido en la sentencia apelada, sin que se haya dado concepto distinto del que se postulaba en la demanda, ya que en esta se reclamaba una cantidad, (con la ampliación) de 46.090 € y eso es lo reclamado. No cabe hablar de incongruencia, y por ello se rechaza el motivo.

SEXTO .- El rechazo del recurso, obliga a la integra confirmación de la sentencia y a la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia, dictada en 26-11-13 por el Juzgado de 1ª Instancia Número 17 de Granada , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dése destino legal al depósito constituido.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.