Sentencia Civil Nº 95/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 54/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00095/2014

ROLLO: RECURSO APELACIÓN 54/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 346/2013

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE PONFERRADA

SENTENCIA Nº 95/2014

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a cinco de junio de dos mil catorce.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 54/2014, en el que han sido partes BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Tadeo Morán Fernández y asistida por el Letrado D. Hilario González Rodríguez, como APELANTE, y Dª Bibiana , representada por la procuradora Dª María-A. Mediavilla Rodríguez y asistido por el letrado D. Juan-Carlos Martínez Rodríguez, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 346/2013 del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: ' Se estima íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Bibiana , representada por la Procuradora Dª Vanesa Pilar Pérez Blanco contra BANKIA, S.A y en consecuencia: 1º Se declara la nulidad de los siguientes contratos de orden de compra de valores de participaciones preferentes; a).- Orden de suscripción de Valores de Participaciones de Caja Madrid 2009, Serie II, fecha de recepción 22/05/2009, fecha de emisión 07/07/2009, nº de títulos 1.000... (nº de orden NUM000 )...100.000 euros. b).- Orden de suscripción de Valores de Participaciones de Caja Madrid 2009, Serie II, fecha de recepción 03/05/2011, fecha de emisión 03/05/2011 nº de títulos 1.200... (nº de orden NUM001 )...120.000 euros 2º Se condena a BANKIA, SA a estar y pasar por esta declaración, con la obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud de este contrato que se declara nulo, a una u otra parte contratante, así como al pago, a favor del actor, DOÑA Bibiana , de los intereses legales que devengue la cantidad que debe serle reintegrada desde la fecha de contratación de cada uno de los contratos declarados nulos, y desde la presente resolución hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC . 3º se condena a BANKIA, S.A, al pago de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada que lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 17 de febrero de 2014. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida estima la demanda presentada y declara la nulidad de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes, con la consecuencia restitución de prestaciones.

En el recurso de apelación se impugna la sentencia recurrida:

1.- Por defecto en la debida integración del litisconsorcio pasivo necesario: la emisora de las participaciones preferentes es Caja Madrid Finance Preferid, S.A.-CMFP, y no ha sido llamada al procedimiento.

2.- Error en la valoración de la prueba: la parte recurrente expone sus propios criterios valorativos para llegar a la conclusión de que no existió ni dolo ni error esencial y excusable en los que poder fundar la nulidad del contrato por vicios del consentimiento.

La parte recurrida solicita la desestimación del recurso de apelación: alega que la recurrente no recurrió la inadmisión de la petición de integración del debido litisconsorcio pasivo necesario y que la legitimación pasiva corresponde a la demanda, y se adhiere a la valoración probatoria de la sentencia recurrida cuya confirmación solicita.

SEGUNDO.- Indebida constitución del debido litisconsorcio pasivo necesario.

Ha de ser rechazado el motivo de oposición por con base en los siguientes fundamentos:

1.- En el acto de la audiencia previa no se formuló objeción ni protesta alguna sobre la inadmisión de la excepción alegada, por lo que no puede ser admitido el motivo de impugnación al no haberse denunciado oportunamente la infracción procesal cuando pudo hacerlo ( artículo 459 de la LEC ).

2.- Ni en la contestación a la demanda ni en el recurso de apelación se plantea la falta de legitimación pasiva de la demandada, por lo que asume pasivamente las consecuencias de la acción ejercitada. La demandada niega la existencia de vicios del consentimiento, pero no formaliza oposición a la demanda por carecer de legitimación pasiva, por lo que será a la demandada, y no un tercero, a quien afecten las consecuencias de la decisión que se adopte.

3.- En el recurso de apelación se solicita la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, sin pedir nulidad de actuaciones y su retroacción al acto de la audiencia previa para subsanar la indebida constitución del litisconsorcio pasivo necesario.

4.- Porque, como se indica en la sentencia de la Sección 18ª de la AP de Madrid de fecha 3 de febrero de 2014 (recurso nº 678/2013 ), ' el presente caso se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada no ha aportado documentos diferentes, la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA, S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide. A todo ello no puede menos que decirse que constituye una evidente falta de lealtad procesal hacer una petición como la que se hace, cuando se ha omitido en la contratación del producto cualquier información sobre dicha entidad, entidad que a la vista de la denominación parece no ser sino una entidad que forma parte o que formaba parte en su día del grupo Cajamadrid, sin perjuicio de cuál es en la actualidad la composición de su accionariado, debido al hecho de haber sido prácticamente nacionalizada la entidad demandada'. Rechazo de la excepción cuya motivación se amplía en otra sentencia de la Sección 18ª de la AP de Madrid de fecha 20 de marzo de 2014 (recurso nº 759/2013 ): ' Pues bien, no es ello así como bien conoce la recurrente puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'. Quizá por ello, como se dijo es por lo que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en el resguardo de la operación, folio 16 de los autos documento 3 de la demanda, se haga la más mínima referencia, ni siquiera en la letra minúscula al pie del mismo, de que los títulos no son emitidos por Caja Madrid sino por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa (esencialmente y en lo que ahora afecta que los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora) con lo que es obvio que nos hallamos ante una ambigüedad (otra más) cometida por la propia entidad dominante que controla como tal la operación de emisión de este producto. Es obvio que esa información también debió darse y tampoco se dio como fue la norma a la vista de lo actuado, a pesar de que también forma parte de ese deber que habría de haber cumplido la entidad ahora demandada y que no cumplió, a pesar de la exquisitez que ahora quiere mostrarse en la aplicación de la normativa en la forma en que sustenta el resto de los motivos de recurso'.

Expone ese mismo criterio la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 13 de febrero de 2014 : ' Pues bien, entendemos que la decisión de la juzgadora de la primera instancia fue correcta, pues aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número 10 de la demanda en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 14 de la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'. Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores como documento nº 11 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una ('sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid'). Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado. Por todo ello, consideramos acertada la resolución de la juzgadora de la primera instancia al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado'.

Compartimos los criterios expuestos, y añadimos que aunque se trate de encubrir la legitimación pasiva de la demandada en el entramado del grupo de sociedades en el que se integra, lo cierto es que actúan de manera coordinada al comercializar una de ellas (prestadora del servicio de inversión) el producto de la otra (emisora). De este modo, la prestadora del servicio es, además, una de las dos entidades colaboradoras y la garante del producto. Además, no queda claro si las participaciones preferentes son fondos propios de la emisora o de la garante. Tanto es así que en la parte final del tríptico se evalúa lo que se considera como 'PRINCIPALES MAGNITUDES DEL GARANTE'. Es decir, no se informa sobre las magnitudes de la entidad emisora, sino las de la entidad garante, por lo que podemos razonablemente presumir que las participaciones preferentes tengan su correspondencia en reservas de Caja Madrid y no en reservas de la entidad emisora.

En la contestación a la demanda ni siquiera se alude a Banco Financiero y de Ahorros, S.A. (BFA) que, en el recurso, se califica como entidad sucesora de la entidad emisora del producto, por lo que no se puede tomar en consideración esta nueva alegación que no fue introducida en el momento procesal oportuno en la primera instancia. Pero es que tampoco se acreditan las alegaciones que se realizan, ya que cuando se suscribió el contrato actuó como prestadora del servicio de inversión Caja Madrid (véanse los sellos de las órdenes de venta y la antefirma del contrato de depósito y administración de valores en la que se alude a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), y no aparece Bankia por ninguna parte. En la contestación a la demanda se presenta a Bankia, S.A. 'como sucesora en la actividad y negocio bancario de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid...' (al comienzo del folio 8 vuelto), por lo que asume la misma posición que esta. Tampoco consta el reparto de activos al que se alude en el recurso, entre Bankia, S.A., y BFA, por lo que en autos solo consta, por expreso reconocimiento de la demanda, que Bankia sucedió a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y que la contratación se realizó en nombre de tal entidad. Y aunque en la emisión aparezca una sociedad filial del grupo, es claro que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid aparece como sociedad dominante desde el momento en que ostentaba el 100% del capital social de la emisora, y actuaba como garante. Al tratarse de un grupo consolidable se produce una consolidación contable que integra a las sociedades. Tanto es así que, como se ha indicado, la información que se ofrece en el resumen de las condiciones de emisión hace referencia a la sociedad garante (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid) y no a la sociedad emisora.

Por todo ello, la demandada ha de asumir la legitimación pasiva que le corresponde. Afirmación que realizamos para despejar toda duda, pero sin dejar de reiterar que lo que la demandada alega no es su falta de legitimación, sino un defecto litisconsorcial.

TERCERO.- Causas de anulabilidad (error y dolo) en relación con el cumplimiento de los deberes de diligencia y transparencia en la comercialización de productos de inversión.

Se solicita la nulidad del contrato por vicios del consentimiento, invocándose error y dolo.

El error, como vicio del consentimiento, ha de ser esencial y excusable, y, como se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 (rec. nº 1972/2011 ), para que concurra es preciso ' que la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-'. Y precisa: ' Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea'.

Por su parte, y como se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2012 (rec. nº 206/2010 ): ' El dolo en la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo - artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra - las 'palabras o maquinaciones insidiosas ' a que se refiere el artículo 1269 - y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciendola ' a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado ', en palabras del mismo artículo 1269- '. Y aunque, como se precisa en dicha sentencia, los artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil solo contemplan el dolo como acto positivo, en forma de palabras o maquinaciones, ' la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro'. Se trataría del denominado dolo por omisión.

Error y dolo no son términos equivalentes pero, en este caso, se construyen a partir de un mismo presupuesto: incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones que contraen al comercializar los productos de inversión que ofrece a sus clientes. Obligaciones que van más allá de los deberes de información y se extienden, con carácter general, a cualquier actuación precontractual o contractual, que se debe articular con la debida diligencia y transparencia ( artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ), cumpliendo los deberes generales de probidad y lealtad que se le imponen en el artículo 78 de dicha Ley y los demás especiales que se contemplan en ella o en cualquier otra norma que regule los mercados de valores o su intervención en ellos. Es decir, las obligaciones del banco van más allá de las meramente informativas recogidas en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , aunque estas, en concreto, sean especialmente relevantes.

El tribunal debe decidir si de los hechos alegados y acreditados resulta el incumplimiento de la demandada de los deberes impuestos, y si tal incumplimiento (doloso o meramente negligente) contribuyó de manera significativa a la formación errónea de la voluntad del demandante y, en definitiva, al vicio del consentimiento en el que se fundaría la anulación del contrato.

Para ello ya anticipamos que aunque se ha hecho mucho hincapié en el incumplimiento del deber de diligencia, por referencia al deber de información, tan relevante, o más, lo es el incumplimiento del deber de transparencia. En la contratación de productos de inversión es preciso que quien los suscribe conozca y comprenda su contenido, al cual se llega -en buena medida- por la información que de él pueda tener. Pero para conseguir una saneada prestación del consentimiento es preciso, además, que la contratación se desarrolle con transparencia tanto en las pautas adoptadas para contratar como en la información que se facilita como en la configuración de las cláusulas del contrato: la información puede ser exhaustiva e impecablemente ofrecida y, sin embargo, no transmitir el significado y alcance de la operación que subyace a toda la información facilitada. Un contenido exhaustivo de información puede ocultar o, si se prefiere, soslayar determinados contenidos especialmente relevantes. Para evitar que esto suceda se impone el deber de transparencia en el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (a la que nos referiremos en todo momento según la redacción vigente al momento de suscribirse los contratos), pero también en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación ( artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación) ya que la contratación se desarrolla a través de condiciones generales predispuestas que no son negociadas, y, cuando quien contrata con la entidad financiera es un consumidor, también se impone en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, tanto en el ámbito de la contratación, en general (artículo 80 ) como en relación con el control de contenido por abusividad de las cláusulas (artículos 82 y siguientes). Por lo tanto, el deber de información se proyecta tanto en relación con el deber de diligencia como en el deber de transparencia, porque la entidad prestadora del servicio de inversión debe de transmitir la información al cliente de modo claro y preciso al comercializar el producto, pero, sobre todo, debe destacar aquella que resulte determinante para comprender las consecuencias y repercusión de la operativa del contrato cuando lo que lo caracteriza es la incertidumbre que incorpora el producto objeto del contrato. El riesgo es un elemento más del contrato e integra su causa: la finalidad del contrato no es un intercambio de prestaciones sujeto a reglas ciertas sino a la volatilidad de los mercados; el valor de las participaciones preferentes no es el que figura en el nominal del título sino el que terceros están dispuestos a pagar por su adquisición, y se condiciona, en gran medida, a los resultados de la entidad participada. Informar sobre la operación y sus riesgos supone transmitir información clara y precisa de manera eficaz (deber de diligencia), pero para que se transmita de forma adecuada además es preciso advertir de modo destacado y particularizado sobre aquellos efectos que no concuerden con el perfil inversor del cliente, en particular los que ponen de manifiesto el carácter especulativo del producto (riesgo) y su falta de exigibilidad, liquidez y seguridad (deber de transparencia). Por ello, el artículo 79 bis, en su apartado 3, establece que ' la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. Es decir, la información no solo debe de ser clara, precisa y comprensible (deber de diligencia) sino que debe incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos (información razonada y asesorada del producto que entraría en el ámbito del deber de transparencia).

La finalidad última de todas estas prevenciones es garantizar que la toma de la decisión del inversor se funde en el claro conocimiento del producto y, sobre todo, de sus consecuencias económicas; especialmente las referidas al riesgo de la inversión. Y así se indica en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 (recurso nº 879/2012 ): ' esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y así se exige en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

La falta de diligencia o de transparencia puede incidir de modo determinante en la prestación del consentimiento, como así se indica en múltiples sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de la que destacamos, por ser -quizá- la más reciente, la de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012 ): ' Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'. Sigue con ello la doctrina establecida en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 (recurso nº 879/2012 ): ' Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato'. Y continúa diciendo: ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

Para analizar si el error es esencial y excusable, analizaremos, en primer lugar, si se realizó una adecuada evaluación del inversor y, en segundo lugar, si se ofreció la información con diligencia y transparencia.

CUARTO.- Evaluación del inversor.

Para delimitar el ámbito concreto de los deberes diligencia y transparencia al contratar en el mercado de valores se ha de partir de la evaluación del inversor que la comercializadora del producto haya realizado. La correcta evaluación del cliente es el punto de partida para determinar si la prestadora del servicio actuó con la debida diligencia y transparencia. Una correcta evaluación le permite determinar el grado de información a transmitir y cómo ha de ofrecerla para que el cliente se represente adecuadamente las consecuencias económicas y, sobre todo, los riesgos que asume.

A) Test de idoneidad.

El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Para determinar cuándo nos encontramos ante un servicio asesorado, la sentencia del TJUE de fecha 30 de mayo de 2013 (C-604/2011 ) dice: ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y, como se indica en la última sentencia citada del Tribunal Supremo: ' Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE '. A partir de las premisas expuestas, la precitada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal, con cita de la del TJUE también citada, dice: ' De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

La finalidad de este test es la de recomendar o no recomendar la contratación del producto.

B) Test de conveniencia.

Aun cuando no se preste un servicio de asesoramiento, el test de conveniencia se debe de cumplimentar ' con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente' (art. 79 bis, 7, de la LMV).

La finalidad de este test no es recomendar o dejar de recomendar un producto, sino determinar si el producto a contratar es adecuado para el cliente en atención a su perfil inversor.

C) Consecuencias de la omisión de cualquiera de los test en relación con el contrato.

Viene determinada por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª antes citado: ' La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Existe, pues, una inversión de la carga de la prueba que traslada al prestador del servicio de inversión la obligación de acreditar que obró con la debida diligencia y transparencia. Y la consecuencia de la falta de prueba o la insuficiencia de la actividad probatoria tiene como consecuencia una presunción de concurrencia de vicio invalidante.

D) Aplicación de las normas precitadas y de la doctrina citada en el caso concreto.

Ya anticipa este tribunal que comparte plenamente la valoración probatoria de la sentencia recurrida, por exhaustiva, rigurosa y motivada. Y aunque la fundamentación por remisión es perfectamente admisible, añadimos a ella, y en relación con el test presentado como documento nº 18 de la demanda, que es un mero formulario preconfeccionado en el que el empleado del banco se limita a poner unas aspas. Concretamente se pone aspa en los siguientes apartados: ' Conozco el funcionamiento de los mercados financieros'; ' Conozco los aspectos necesarios' (en relación con la naturaleza y características de los activos de renta fija); ' Conozco el funcionamiento general de estas variables' (en relación con la naturaleza de las participaciones preferentes); ' Sí', en relación con la realización de inversiones en renta fija.

El test se concibe como un formulismo a superar para cumplir con un requisito, pero no se atiende a su finalidad. En primer lugar está mal confeccionado porque no aparece dato alguno que nos lleve a pensar por qué iba a mentir una señora de más de 80 años sobre sus conocimientos en materia de inversiones y, en segundo lugar, la empleada ha confeccionado el test al menos con grave falta de diligencia porque pudo haber formulado alguna pregunta elemental a la cliente sobre el porqué de sus conocimientos en la materia, pero si lo hubiera hecho tal vez habría averiguado que no tenía tales conocimientos y habría tenido que descartar la conveniencia de la cliente para operar con productos de riesgo. Otro tanto hemos de decir en relación con la segunda de las preguntas: no tiene sentido que la cliente mintiera al respecto, pero sí lo hubiera tenido que la empleada preguntara en qué fundaba tal afirmación. Y otro tanto hemos de decir en relación con la tercera pregunta. La cuarta es -si cabe- todavía más inconsistente porque la empleada sabe -o puede saber- qué inversiones ha realizado la cliente a través de los datos de la propia entidad y, como se indica en la sentencia, se refieren a fondos de inversión que gozan de liquidez (se pueden recuperar sin necesidad de recurrir a su venta en mercados secundarios) y seguridad (si albergan componentes de renta variable pueden presentar un cierto margen de pérdidas, pero no relevante, porque, de ser muy abultadas, puede operar la responsabilidad del depositario y/o del gestor del fondo, por lo común entidades bancarias), y operaciones de banca comercial.

Se trata de un test preimpreso y sometido a vaguedades y generalizaciones que en modo alguno permite evaluar la conveniencia del producto para el cliente en atención a su perfil inversor.

En este caso, además, consta que la adquisición fue por una recomendación personalizada, al no acudir la clienta a la entidad bancaria por una oferta pública de productos de inversión ni tampoco por interés personal en informarse acerca de diversos productos de inversión. Como tampoco consta que la entidad bancaria le ofreciera otros productos de inversión, hemos de concluir, conforme se indica en la sentencia del TJUE antes indicada y en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, también citada, que se el producto se adquirió por una recomendación de la entidad, lo que la convierte en una oferta asesorada que obliga a la entidad a analizar la situación financiera de la cliente y sus objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión (apartado 6 del artículo 79 bis LMV). Y queda claro en autos que no se realizó el test de idoneidad. Y tampoco se realizó test de conveniencia -o no consta que se hiciera- en relación con la orden de suscripción realizada en el año 2011, cuando el test debe de realizarse para cada operación, salvo que se trate de operaciones coetáneas o próximas en el tiempo y se refieran a productos iguales o semejantes. En este caso hay una divergencia de dos años que justifica un nuevo test, máxime cuando la situación patrimonial de la demandada pudiera no haber sido la misma y sin que conste que se hubiera entregado tríptico alguno en el año 2011 con información actualizada y, en concreto, en relación con el 'rating' de la entidad garante de la emisión; información sumamente relevante porque tanto la rentabilidad del producto como el valor de los títulos está condicionado por ella.

En definitiva, un test de conveniencia incorrecta e insuficientemente cumplimentado y un test de idoneidad inexistente llevan a establecer la presunción de vicio invalidante, como así se establece en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo antes citada.

QUINTO.- Incumplimiento de los deberes de información y transparencia.

Nuevamente reiteramos nuestra conformidad con la valoración probatoria de la sentencia recurrida, pero precisamos:

1.- La documentación que se ofrece en el acto de la contratación no es información sino documentación del contrato.

El test no es información sino evaluación, y el tríptico que se entrega a la clienta al contratar es, como se dice en su encabezamiento tras el logotipo de CAJA ESPAÑA, un 'RESUMEN'. Se trata, por lo tanto, de un resumen del condicionado general que constituyen las condiciones de emisión y, por lo tanto, no estamos ante información sino ante el propio contenido del contrato: las condiciones de emisión y, por lo tanto, su resumen, son condiciones generales de la contratación a las que se adhiere el contratante y, por lo tanto, integran el contenido del propio contrato.

2.- La información, ha de ser clara, precisa y adecuada.

Tal y como se establece en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis de la LMV, toda información dirigida a los clientes deberá ser imparcial, clara y no engañosa, y se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión.

En este caso, en la sentencia recurrida se explica con todo detalle el resultado de la prueba practicada, y pone énfasis en el hecho de que toda la operación, información incluida, durara 30 minutos, máxime cuando, como se indica en la sentencia recurrida, la testigo dijo a la clienta que el productor era de carácter perpetuo, pero que para recuperar la inversión debería de acudir a un mercado secundario, sin que se le explicara en qué consistía. Lo cierto es que ante una señora carente de conocimientos, cuya ignorancia al respecto pudo constatar la empleada, se cubre el test de conveniencia como si los tuviera, y al momento de firmar se le ponen unas aspas para que sepa donde tiene que poner su firma. Nos remitimos, por lo demás, a lo indicado en la sentencia recurrida.

3.- La información ha de ser previa y con suficiente antelación.

La demandante tiene la condición de consumidora, sin que esto haya sido puesto en cuestión. Es, por lo tanto, de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al que citaremos por las disposiciones vigentes a la fecha del contrato.

En su artículo 8 se califica como derecho básico de los consumidores y usuarios la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios (apartado d/). Y en el apartado 1 del artículo 60 establece: ' Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

Y en el artículo 62.1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, se establece: ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel: a) Las condiciones del contrato...'

La entidad prestadora del servicio de inversión actúa con la debida diligencia si ofrece la información con antelación 'suficiente'. Y suficiente no lo es, en absoluto, cuando se facilita el mismo día en que se suscribe el contrato, porque se solapa la información y contratación. Una firma apresurada del contrato sin ofrecer la posibilidad de estudiar detenidamente la oferta fuera de la sucursal bancaria y con antelación suficiente, no es garantía de la correcta información que le es debida al consumidor financiero, porque la información tiene como finalidad una adecuada y correcta formación de la voluntad que no se consigue con precipitación.

En el caso que nos ocupa, la información solapada con la contratación, y en un intervalo de 30 minutos no es garantía de una información clara, precisa y adecuada.

4.- La información y, en general, la actuación de la prestadora del servicio de inversión, debe de ser transparente.

Una información es transparente cuando se realiza sin ocultación ni reservas que induzcan a la formación de una inadecuada representación del contrato y sus consecuencias. Lo que requiere, en este caso concreto, transmitir muy en particular los riesgos y los rasgos esenciales del producto. En este caso (participaciones preferentes) el producto tiene tres características esenciales:

a) Inexigibilidad de la restitución de la inversión.

El adquirente de participaciones preferentes transfiere un activo monetario a la entidad emisora que lo hace suyo y lo incorpora como recurso propio a su patrimonio. Pierde así el adquirente la titularidad sobre ese activo cuya restitución no es exigible.

b) Inexistencia de liquidez.

El adquirente de la participación preferente, como contraprestación, recibe un título (la participación preferente) cuyo valor no se corresponde con la suma pagada ni con su nominal porque no es reflejo de crédito alguno: sólo otorga derecho al cobro de los intereses previstos en la emisión (y de manera condicionada) pero no a la restitución del dinero. La única posibilidad de obtener liquidez es con la realización del título mediante su venta, pero en modo alguno se puede considerar que ofrece liquidez un producto que solo con su transmisión puede llegar a ofrecerla (si así fuera hasta la compra de una vivienda podría considerarse operación dotada de liquidez porque se podría vender).

c) Rentabilidad.

La rentabilidad de la emisión no es coincidente con la rentabilidad real. La rentabilidad de la emisión suele ser alta, pero está condicionada a la obtención de beneficio distribuible y a la existencia de recursos propios suficientes, como así se indica en el resumen de las condiciones de emisión aportado con la demanda.

Esto se traduce en que para realizar una información transparente se ha de destacar al cliente, de modo claro y preciso:

- Que no puede exigir la devolución del dinero que entrega.

- Que para recuperar su inversión precisará vender las participaciones, lo que, a su vez, exige informar que tal opción se condiciona a que exista un comprador interesado y que no se garantiza que el precio de compra coincida con el valor nominal del título.

- Que la rentabilidad de la emisión no está garantizada y se le podrá pagar o no pagar, dependiendo de los resultados de la entidad emisora (o de la sociedad garante).

- Y una información adicional de carácter general: se trata de un producto de alto riesgo en el que el cliente puede perder la totalidad de la inversión y, por ello, no es un producto pensado para inversores que buscan garantizar la recuperación de su inversión.

Esa es la información que se debe destacar de manera clara y sencilla (este tribunal la ha resumido en cuatro párrafos separados, que suponen 18 líneas y con seguridad muchas menos en el formato imprenta), y debe facilitarse de manera personalizada, lo que excluye la entrega de folletos y documentación extensa que impida centrar lo verdaderamente relevante a la hora de tomar una decisión. Por último, la información debe de realizarse con la debida antelación y no en el mismo acto de la contratación porque entonces la información se solapa con la contratación misma y ya no es información.

A la clienta no se le facilitó información detallada y destacada de los riesgos, sino un mero resumen de las condiciones de emisión cuya terminología no es fácilmente inteligible para minoristas no familiarizados con productos de inversión, y que induce a error por contradicciones internas, que se destacan en la sentencia recurrida. Solo a título de ejemplo este tribunal destaca:

- Que en la pregunta 3 del test de conveniencia se alude a participaciones preferentes junto con el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro. Cierto es que no se identifican los conceptos, pero al ponerlos parejos se viene a fomentar una equiparación de participaciones preferentes con renta fija y productos de bajo riesgo.

- Que en el resumen de condiciones de emisión se vincula el pago de la remuneración al 'Beneficio Distribuible' y a la existencia de recursos propios, sin mayor explicación de qué es o lo que representa.

- Que se minimiza la posibilidad de insuficiencia patrimonial de la entidad al decir: 'En supuestos extremosde insuficiencia patrimonial...'.

- Que se indica que '(S)i el inversor quisiera venderlas, podría ocurrir que el precio de la venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas'. Pero no se informa al cliente acerca de cuál es el valor real (no el nominal) de los títulos al momento de la adquisición, dando con ello por supuesto que coincide con el nominal, cuando el riesgo sobre el que se informa no concurre solo en un momento ulterior a la adquisición sino en el acto mismo de la compra si en el mercado cotizan por debajo de su valor nominal, sobre el que no se informa.

- Que no se informa de modo claro sobre los factores de riesgo del garante en relación con los cuales se hace una enumeración genérica de posibles riesgos, sin especificar nada en concreto. Se mencionan los factores ('Riesgo de crédito', 'Riesgo de mercado'...) pero no el riesgo en concreto, al que se alude por un reenvío al 'Documento de Registro de CAJA MADRID inscrito en los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 10 de julio de 2008). Y como colofón se recogen unos cuadros sobre las magnitudes del garante de incomprensible significado para un profano.

Por último, en la orden de suscripción de los valores no se ofrece información alguna y en texto impreso y formulario se dice que le ha sido facilitada al cliente información sobre el instrumento financiero, sin que conste que así haya sido, por lo que tal cláusula es abusiva conforme establece el artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias : ' 1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'. No consta que al cliente se le informara de manera breve y sencilla sobre los riesgos principales, destacándolos por separado y sin englobarlos en un texto enmarañado, y menos aún que se facilitaran con antelación suficiente.

En definitiva, no consta que se facilitara información, clara, eficaz, adecuada y transparente a la cliente. La omisión del test de idoneidad y del test de conveniencia en relación con la segunda orden de suscripción y la incorrecta conformación del test de conveniencia previo a la primera orden de suscripción conlleva, conforme Jurisprudencia ya citada, una presunción de vicio invalidante que el resultado de la prueba no sólo no la destruye sino que confirma:

- La existencia de error esencial: falta de comprensión del producto y sus riesgos por información inexistente, en buena medida, y por resultar insuficiente y/o engañosa la que se pudo facilitar, y con falta de transparencia en ambos casos.

- Inexistencia de error excusable: por la asimetría en la posición de ambas partes pero, fundamentalmente, porque la información que se transmite proviene de una sola de ellas -la prestadora del servicio de inversión-, actuando la otra como receptora. Esta insuficiente e incorrecta información, transmitida sin transparencia por la entidad a la que correspondía ofrecerla, traslada a la inversora una representación objetivamente errónea tanto sobre el objeto del contrato (sus características) como sobre su causa (la finalidad económica del contrato, que engloba sus riesgos intrínsecos).

SEXTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestimaTOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013 , dictada en los autos ya reseñados y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena de la apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.