Sentencia Civil Nº 95/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1017/2011 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 121/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1017/2011.

SENTENCIA Nº 95/2014

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 121 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Málaga, seguidos a instancia de OCETE S.C.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Garcia González y defendida por el Letrado Don José Mª López Galán, frente a la entidad HORMIGONES Y MINAS S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Victoria Carbonero Moreno y defendida por el Letrado Don Juan Espejo Vergara; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga dictó Sentencia de fecha 1 de marzo de 2011 , en el Juicio Ordinario N.º 121/08, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. García González en nombre y representación de CONSTRUCCIONES OCETE, S.A. contra la entidad HORMIGONES Y MINAS, S.A., debo condenar y condeno a la entidad HORMIGONES Y MINAS, S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 19.403,98 euros, más los intereses legales de tal cantidad a contar desde la celebración del acto de conciliación, esto es, 9/6/2006; ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la parte demandada la sentencia dictada en primera instancia, por la que se le condena a abonar a la parte apelada la cantidad de 19.403,98 €, más los intereses legales, invocando error en la apreciación de la prueba, alegando que las partes suscribieron un contrato de suministro de hormigones para la ejecución de la solera del garaje y trastero del edificio Algarve, en el barrio de la Chana, en Granada, resultándole de aplicación, en cuanto que contrato de suministro, las disposiciones relativas a la compraventa mercantil incluidas en el Código de Comercio, obviando la sentencia recurrida lo preceptuado en el artículo 336 del código civil , que prevé que el comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinara a su contento, no tendrá acción para repetir contra el vendedor por vicio o defecto de cantidad o calidad, y asimismo, considera aplicable, el artículo 333 del Código de Comercio , acerca de la transmisión del riesgo en operaciones mercantiles. Añade que la razón por la que se procedió a ofrecer un hormigón diferente al inicialmente previsto en el proyecto no se debió a razones de conveniencia sino puramente técnicas, ya que éste no cumplía con la normativa reguladora vigente en aquel momento, y si el juzgador entiende que el cambio se hizo en beneficio del demandado por facilitar la puesta en obra por el tipo de bomba utilizada, se ha de señalar que la bomba estática es un elemento proporcionado por la constructora. Y además el material no fue rechazado ni por la constructora, ni por la dirección facultativa, ni por el organismo de control técnico, habiendo sido recibido en conformidad hasta en 23 ocasiones. En cuanto a que el tipo de hormigón provocaba una mayor retracción y riesgo de fisura, no puede ser el elemento significativo para entender que la causa de los problemas sea imputable a la apelante, y no al tratamiento que se dio al hormigón, ya que la actuación del suministrador termina una vez efectuada la entrega del hormigón y siendo satisfactorios los ensayos de recepción del mismo, y la empresa responsable del control de calidad CEMOSA realizó ensayos para verificar la calidad del producto y no efectuó manifestación negativa, careciendo de rigor las manifestaciones del perito don Jose Manuel , respondiendo las fisuras a un defecto de ejecución o diseño, como manifestó el profesor Carlos Jesús . Y a ello se añade la falta de diligencia constatada en el ejercicio de su actividad por parte de la dirección de la obra. La parte apelada se opone al recurso, alegando que suscribieron un contrato de suministro de hormigón preparado con puesta en obra, no resultando aplicables los artículos 336 y 333 del Código de Comercio , porque no se trata de una reclamación de cantidad derivada de un vicio oculto, ni de saneamiento de vicios ocultos, sino del ejercicio de la acción de incumplimiento de dicho contrato, exigiendo la responsabilidad que deriva del incumplimiento total conforme al artículo 1101 del Código Civil , por cuanto que se suministraban las partidas del hormigón ya mezclado con el producto de microfibras sintéticas de polipropileno, denominado Grace MicroFiber, con un hormigón distinto al pasado por las partes, suministrándose uno con mayor contenido de cemento que resultó completamente idóneo, inadecuado, inhábil e inservible.

SEGUNDO.-Comenzando con el motivo del recurso que invoca la aplicación al caso de los arts. 333 y 336 del Código de Comercio , ha de ser desestimado, ya que, como señala el apelado la acción ejercitada es la acción de incumplimiento contractual por entrega de una cosa distinta a la pactada (diferente tipo de hormigón), que la hizo inservible para su destino. Efectivamente se trata de un contrato de suministro de hormigón pero hubo un cambgio en el producto suministrado que sólo puede ser apreciado una vez puesto en la obra. La jurisprudencia ha concretado que la doctrina del aliud por aliocomprende tanto la entrega de cosa diferente a la pactada, como el supuesto de incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador, exigiéndose en este segundo supuesto, para que prospere la acción, que el objeto entregado quede totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 6 abril 1989 , 5 noviembre 1993 , y 14 octubre 2000, señalando esta última: 'Es doctrina reiterada de esta Sala 1ª de que se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o aliud por alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1.101 y 1.124 CCivil; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impide obtener de ella la utilidad que motivó su admisición, sin que sea suficiente para instar su resolución una insatisfacción puramente objetiva del comprador'.Y la STS de 10 octubre 2000 declara que las actuaciones reshibitorias y quanti minoris no son aplicables a aquellos supuestos en los que la demandada se dirige a obtener las reparaciones que no procedan de efectivos vicios ocultos, sino las económicas e indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, por haberse hecho entrega de cosa distinta que resulte inservible y que determina que proceda la resolución de la relación contractual creada entre las partes con devolución de las máquinas inútiles, con inutilidad inicial declarada probada, entrando en juego el efecto retroactivo que lleva a volver al estado jurídico preexistente, así como la recuperación por la actora de las cantidades percibidas por la demandada (TS. 11 febrero y 9 octubre), en concepto de precio abonado.

TERCERO.-Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. La sentencia apelada se fundamenta para estimar la demanda en la prueba pericial practicada a instancia de la actora ratificada por las declaraciones testificales. La parte apelante pretende que se atribuya un mayor valor probatorio al dictamen pericial que aporta dicha parte, que concluye que hubo una negligencia en la manipulación del hormigón. El art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. La sentencia razona y justifica acertadamente los motivos por los que otorga un mayor valor probatorio al dictamen de la actora. Toda la argumentación del recurso se basa en la normativa que dice aplicable, en el informe pericial que aporta y en la supuesta aceptación por parte de la apelada, aseveración que no puede ser compartida ya que el hecho de que empleados de la obra firmen los albaranes de entrega no supone una aceptación por parte de la dirección de la obra ni puede servir para que la parte apelante eluda su responsabilidad. No puede negarse que el hormigón suministrado no resultó adecuado al uso al que iba destinado y que aparecieron fisuras generalizadas en el pavimento a los pocos días, que cada una de las partes, con base en los informes periciales respectivos, pretende imputar a la otra parte. Esta Sala comparte la valoración probatoria de la Magistrada a quo que motiva suficiente y acertadamente las razones por las que otorga un mayor valor probatorio al dictamen pericial aportado por la actora. Es cierto que no ha resultado controvertido que fue admitido por ambas partes, por la dirección facultativa de la obra y la empresa que llevaba el control de calidad, la sustitución del mallazo electrosoldado por la aplicación al hormigón preparado de un producto consistente en una aplicación de unas fibras microsintéticas de polipropileno, pero no ha quedado en cambio acreditado que la parte actora ni la dirección facultativa de la obra (declaración del arquitecto Sr. Alonso y del testigo Sr. Eulalio ), quedando acreditado que la utilización del hormigón 25 era necesario para la bomba estática, y con independencia de la titularidad de dicha bomba, dicha decisión debió ser consultada con la dirección de la obra, sin que baste la comunicación a los empleados de la obra, habiendo quedado acreditado que el hormigón 25 suponía una mayor retracción y un mayor riesgo de fisuras, como se desprende la declaración de los arquitectos y de D. Luciano , responsable de calidad de la planta de hormigonado (testigo de la parte demandada), que vienen a corroborar de esta forma el dictamen del perito D. Jose Manuel . Como se señala en la Sentencia apelada no se ha acreditado que fueran necesarias especificaciones concretas en la aplicación del hormigón ni que la parte actora ejecutase el tratamiento del hormigón de forma defectuosa, y como en la misma se señala, la única prueba para acreditarlo el informe del Sr. Carlos Jesús , al que otorga un mayor valor probatorio. Encontrándonos con dos informes contradictorios, la Magistrada a quo valora y motiva la atribución de un mayor valor probatorio a uno de ellos, sin que dicha apreciación probatoria resulte infundada o ilógica sino antes al contrario. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010 : ' el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido critico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.La apreciación de los dictámenes de peritos efectuada por la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de la sana crítica y no se ha demostrado que haya habido ningún error, ni una valoración arbitraria. Se ha tenido en cuenta el peritaje que se ha considerado más adecuado, según la argumentación de la sentencia de primera instancia, sin que se aprecie 'error fáctico patente, arbitrariedad o irracionalidad' ( SSTS 84/2012, de 20 febrero , 34/2912, de 27 enero 2011 , 13/2012, de 23 enero , 983/2011, de 12 enero 2012 y de 16 de marzo de 2012 ). Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la valoración probatoria realizada en instancia, debiendo ser desestimado el recurso interpuesto.

CUARTO- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad HORMIGONES Y MINAS S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Victoria Carbonero Moreno, contra la sentencia de 1 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga en autos de juicio ordinario número 121/2008, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-