Sentencia Civil Nº 95/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 960/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000960/2013
RF
SENTENCIA NÚM.: 95/14
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA
D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA
Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a uno de abril de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número
000960/2013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001545/2012, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BARCLAYS BANK
SA, representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN RUEDA ARMENGOT, y asistido del Letrado
EUGENIO VAZQUEZ GUTIERREZ y de otra, como apelados a Crescencia representado por el Procurador
de los Tribunales CARMEN INIESTA SABATER, y asistido del Letrado JAVIER MILLET SANCHO, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por BARCLAYS BANK SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA en fecha 13/9/2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. INIESTA SABATER, CARMEN, Procuradora Judicial y de Crescencia , debo condenar y condeno a BARCLAYS BANK SA., representada por la Procuradora Sra. RUEDA ARMENGOT, CARMEN, a indemnizar a la actora en la cantidad de 98.000 euros, mas los intereses legales asi como al pago de las costas procesales. Y sin que se aprecie la nulidad de la orden de suscripcion de los bonos a que se refiere la demanda, ni la restitucion reciproca en la forma interesada, ni la indemnizacion de los daños y perjuicios mas alla de lo resuelto en el pronunciamiento anterior, aun a pesar de la negligencia reconocida a la parte demandante, al concurrir con la propia de la parte actora, en la proporcion acordada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BARCLAYS BANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia 12 de Valencia dictó sentencia, con fecha 13-9-13 que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Crescencia condenando al demandado BARCLAYS BANK SA a indemnizar a la parte demandante en la suma de 98.000 Euros, más los intereses legales correspondientes con expresa imposición de costas a la demandada porque, aun siendo parcial la estimación de la demanda, se considera que la demandada ha actuado de mala fe y con temeridad, con su falta de capacidad para encontrar una solución satisfactoria y necesaria. Argumenta, en lo esencial, que en este supuesto concurren dos circunstancias a valorar, pues, por una parte, era el esposo de la actora -que tenía cartera de riesgo alto- el que contrataba no sólo para sí, sino también para aquella y para su hermano, y admitía la existencia de un riesgo alto, por lo que se entremezclaban aquí las contrataciones y las voluntades de cada uno de los contratantes, al haber afirmado la actora -la esposa, que no el marido, que firmó, sin embargo, la correspondiente documentación- que ella buscaba algo menos arriesgado, tratándose de dinero privativo. Y por otra parte, que el banco comunicó a la CNMV que este producto había sido comercializado con riesgo medio-bajo, cuando lo procedente, según los criterios del banco era de un riesgo 'alto', lo que conllevaba, en algunos supuestos, obligación indemnizatoria. En este supuesto, tal obligación no se asumió, y el Juzgador, considera que puesto que el banco debió asegurarse de la posición que ocupaba la Sra. Crescencia , ya que, aunque aparece formalmente en entidades de inversión de que su esposo es legal representante, no fue destinataria en ningún caso de la información, lo que no puede suplir la confianza 'familiar' cuando se trataba de dinero privativo de la aquí demandante. Tampoco asume el Juzgador que la actora desconociera por completo los detalles de la operación , que era de altísimo rendimiento económico de haber salido bien, y el banco tiene limitado conocimiento del devenir de la situación económica -con la debacle acontecida estos últimos años-, por lo que concluye, en aplicación del artículo 1103 CC en una moderación de responsabilidades derivadas de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria en proporción de 70- 30 correspondiendo la mayor parte a la entidad demandada.

La entidad demandada plantea recurso de apelación que se sustenta en los siguientes motivos: El Juzgador acoge parcialmente la última de las acciones subsidiarias ejercitadas en la demanda, la de declaración de incumplimiento, desestimando la nulidad del producto por vicio del consentimiento como de resolución contractual, porque, si no, no hubiera entrado en la subsidiaria. Entiende que la fundamenta en que las inversiones de la Sra. Crescencia no fueran realmente gestionadas por ella, sino por su marido, experimentado inversor, que forma parte del consejo de administración de varias SICAV y asumió la representación de aquella con su pleno consentimiento para todos los trámites, y este fue modus operandi durante años del matrimonio Millán - Crescencia en sus relaciones con el BANCO. El Sr. Millán se ocupaba de su patrimonio, del de su hermano y del de su esposa, y contrataba en nombre de todos, y es extremo que el Juzgado entiende acreditado por la documental, ya que el que firma todos los documentos es Don. Millán . La propia Sra. Crescencia (documento 6) admite la contratación de la inversión, en forma simultánea con su esposo y su cuñado. Así lo advera el testigo Sr. Miguel Ángel , que fue empleado de la entidad, pero ya no trabaja en la misma (indicó que todo se negociaba a través Don. Millán ) . Además del examen de la documental (documentos 5-6 contestación) resulta que todo lo que ha contratado Don. Millán también lo ha contratado la Sra. Crescencia . Y esta actuación fue idéntica al menos en seis-siete ocasiones y esta actuación era ratificada por ella que pasaba para comprobar lo que se había adquirido a su nombre, pese a lo cual se concluye que tal actuación ha de ser indemnizada por el banco, por no asegurarse de la posición que ella ocupaba en el negocio, puesto que era la titular formal, y, de ahí, extrae la falta de información suficiente en fase precontractual, ignorando la doctrina de los actos propios.

El matrimonio tenía experiencia inversora, tiene SICAV propiedad del mismo y experiencia en productos de riesgo. La actora forma parte del consejo de administración de tres sociedades distintas, siendo objeto social de una de ellas GUARDALAVACA INVERSIONES SICAV SA, todo tipo de actuaciones relativas a 'valores mobiliarios y otros activos financieros' para compensar, con adecuada composición de sus activos 'los riesgos y tipos de rendimiento', consejo del que también forma parte Don. Millán , que lo admitió expresamente, como además ser consejero delegado de otra SICAV (TS SYSTEMATIC STRATEGIES SICAV SA), aunque afirmó que la gestión la lleva su hijo, extremo sobre el que no hay prueba alguna. Consta en autos cuestionario de idoneidad del propio Don. Millán , que evidencian experiencia y conocimientos amplios en la materia y que el porcentaje de la inversión en la entidad demandada en el total era inferior al 10%, siendo su perfil de 'riesgo alto' y que estaría dispuesto a asumir pérdidas entre el 16-30%, siendo especulativa la finalidad de su inversión, y estando familiarizado con tales productos. Su expectativa de ganancia era alta/muy alta y nivel alto de experiencia y conocimiento de los mercados de renta fija/variable, y también alta la periodicidad de su actuación y el importe de lo invertido en tales productos superior a 30.000 Euros. El testigo Don. Miguel Ángel aclara, además, que entre los productos en que se había invertido por la Sra. Crescencia anteriormente había algunos de altísimo riesgo, y otros sin ninguno, lo que evidencia una diversificación y experiencia.

El banco cumplió sus deberes de información . La actora no reclama porque el producto lo suscribiera su marido en su nombre, sino que se pide responsabilidad al banco por no haber informado de forma correcta al cliente sobre los riesgos que conllevaba la inversión. El Juzgador se aparta del objeto, y analiza si Don. Millán estaba o no legitimado para contratar el bono litigioso en nombre de la actora, y esto no es controvertido, porque así se actuaba usualmente. Don. Millán buscaba máxima rentabilidad constantemente para la familia, y tenía un fondo con poco rendimiento, pidió otros productos, se ofrecieron varios y se eligió este. No se recomendó ninguno, según expresa el testigo Don. Miguel Ángel , y el que se escogió tenía rentabilidad del 36'5% y podía llegar al 182% y el capital no estaba garantizado, lo advertía ya en la portada de la presentación que se entregó al Sr. Millán . Que era impensable que alguna de esas tres acciones subyacentes, después del quinto año, bajara más del 50% pero ese era el riesgo asumido y eso fue lo que sucedió, y determinaba la pérdida del capital. Un interés 'posible' del 182'50% sólo puede ir vinculado a un producto especulativo y de altísimo riesgo. No podía pensar ningún inversor experimentado, como lo era Don. Millán , que era renta fija.

Don. Millán firmó dos advertencias legales, en que renunciaba a la protección inherente al asesoramiento, y en que reconocía que el producto no era adecuado para el perfil de su esposa, lo que se le había advertido concretamente de los riesgos, aceptó su contratación. El hecho relevante que Barclays comunicó a la CNMV no afectó a la SRa. Crescencia , porque se reconocía su falta de idoneidad para el mismo, y lo contrataba, pese a todo, y, de hecho, la sentencia no indica en qué le afectaba directamente tal hecho.

Se aceptó siempre por la actora las contrataciones de su esposo, asumió las pérdidas y el Juzgado no aplica la doctrina de los actos propios. El reparto de culpas no es aceptable, y evidencia falta de rigor jurídico en cuanto se aplica, sin explicación alguna, una responsabilidad sustancialmente superior a la de la propia contratante.

En cuanto a la condena en costas no es aceptable, ya que no se acoge la demanda, sino parcialmente y en una petición subsidiaria, por lo que la oposición de la entidad era razonable.

Solicitó en definitiva que aceptando la desestimación de las acciones ya rechazadas en la instancia, con revocación de la resolución recurrida, se desetimara la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte apelada.

La parte actora y apelada se opuso al recurso planteado, insistiendo en que el procedimiento ha de quedar centrado en la diligencia del banco en la comercialización de un producto de inversión compleja, y que el propio banco comunicó a la CNMV que el producto fue erróneamente clasificado, que informó, igualmente, en la reclamación de la actora, en el sentido de la falta de acreditación de la información plena sobre características y riesgos del producto, más allá de la advertencia de riesgo (legal 3) , refiriéndose también a la información posterior errónea, a la sanción de la CNMV por la comercialización del producto, en que no hay apoderamiento o autorización para que su esposo suscriba el mismo en nombre de la actora. Hay una mescolanza en la contratación que determina falta de diligencia en la entidad bancaria, sin que tampoco se siga el cauce usual en la contratación, introduciendo los datos relativos a su pertenencia a las SICAV, y sin que se explique por qué razón se aceptaba que actuara Don. Millán en nombre de ambos. Solicitó la confirmación de la resolución dictada, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, tan solo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.

Se acepta, asimismo, la precisión inicial de la parte recurrente, en el sentido de considerar desestimadas las acciones de nulidad por vicio en el consentimiento, y/o incumplimiento de ley, siendo efecto de tal nulidad la restitución recíproca de prestaciones, más el interés legal del dinero, e igualmente la petición subsidiaria primera, relativa a la resolución contractual al amparo del artículo 1124 CC por incumplimiento de obligaciones contractuales, de diligencia, lealtad, transparencia, cuidado de los intereses propios y las otras que enumera en el suplico.

La sentencia acoge -sin la precisión previa de desestimación de las precedentes- la acción subsidiaria segunda , esto es la negligencia en el cumplimiento de obligaciones contractuales, al amparo del artículo 1101 y ss del Código Civil , lo que se deduce, esencialmente de la aplicación del principio de compensación de culpas ( artículo 1103 del citado Cuerpo Legal ).

La parte demandante acepta la compensación de culpas acogida en la sentencia, y, por ende la desestimación de las dos acciones planteadas como principal, y subsidiaria primera, lo que nos releva de toda consideración sobre aquellas, pues no son ya objeto de este recurso. Este extremo lo refleja dicha parte, expresamente, en su escrito de oposición al recurso al indicar que ' sin perjuicio de haber sido más , las pretensiones que se contenían en nuestro escrito de demanda... lo esencial y principal se aprecia, en la falta de diligencia de la Entidad bancaria'. A ello nos vamos a referir exclusivamente, por tanto, en la presente

Fallo

El Juzgador a quo parte de la contratación de los bonos por parte de la demandante -hecho indiscutible, puesto que es la base de la reclamación- pero, sin embargo, considera que aquella careció de información bastante, dirigida a ella personalmente, ya que se entremezclaban y confundían, en la contratación, ella misma con su esposo, puesto que ambos contrataban, a la par, idénticos productos (también el hermano del esposo, que no es parte en el litigio) pero con la sola intervención, por sí mismo y como 'factor' de su esposa, como ha quedado contundentemente acreditado, de D. Millán .

Ahora bien, la demandante en ningún caso discute la contratación, ni solicita su nulidad por falta de consentimiento, o por no haber autorizado la suscripción del producto por parte de su esposo, sino por el inadecuado cumplimiento por la entidad BARCLAYS de su obligación de información, en concreto y también en forma 'genérica' apoyándose al efecto en la declaración que la propia entidad bancaria efectúa a la CNMV del 'hecho relevante' que afectaba, precisamente, a la catalogación del concreto producto bancario objeto de este litigio.

Por tanto, si no se pone en cuestión la contratación, en sí, ni la firma que la autoriza (solo aparece tal argumento, en una sola mención, en el escrito de oposición, y al socaire de la sentencia) no se puede cuestionar, tampoco, la suscripción que hace el esposo de la demandante de los documentos 12 y 13 de la contestación, enormemente relevantes, que son las dos 'advertencias legales ' que omite valorar el Juzgador.

Son trascendentes porque en aquellos documentos se renuncia, por una parte -folio 103- a la protección inherente a la relación de asesoramiento en lo que respecta a la contratación del producto, pese a haber sido informado de la 'falta de idoneidad' del mismo, y, en el segundo documento -folio 104- se indica que el cliente, pese a haber sido informado de la no adecuación del producto al perfil del cliente manifiesta conocer la naturaleza características y funcionamiento del producto, y haber recibido información y advertencias sobre los riesgos, y especialmente 'sobre la posibilidad de pérdidas patrimoniales' acepta sus efectos, ya que ha realizado sus propias estimaciones, sin que las explicaciones de los empleados tengan consideración de 'asesoramiento financiero o recomendaciones' .

Por tanto, el error -acreditado, y no cuestionado- en la calificación del producto a efectos bancarios, que existe, no afecta a esta contratación. Dicho de otro modo, no se ha acreditado relación de causalidad alguna entre la calificación errónea y el resultado (la contratación producida), y, si no existe esta, no puede existir indemnización de perjuicios, porque no hay nexo causal, lo que determina la inaplicabilidad de los preceptos invocados por el demandante -reiteramos, en su pretensión subsidiaria segunda- artículos 1101 y ss del Código Civil , teniendo en cuenta además que: La mera comparación de la orden de suscripción de la actora y la de su esposo, que son idénticas en cuanto a su redacción, firmas y datos -excepción hecha de los importes- y que obran en autos con la contestación (folios 105 y 106) y la comparación de la firma del cliente estampada en aquellas con las obrantes en las dos advertencias anteriormente aludidas (folio 103 y 104) pone de manifiesto que todos los documentos fueron firmados por la misma persona, el Sr. Millán . A destacar que el documento 1 de la demanda, que es el esencial se aporta aisladamente por la actora, sin firma alguna -folio 34- por lo que, como conclusión cabe extraer, compartiendo la opinión del recurrente, que la propia actora deja al margen de la discusión la cuestión relativa a la suscripción del documento y, con ello, la de la totalidad de documentos que acompañaron a la contratación. De hecho, en el documento 6 de la demanda, y en el hecho relevante -documento 5- se pone de manifiesto cuál era el perfil de cliente al que podía ofrecerse fórmula de compensación y cuál no, siendo la razón de la denegación, en el caso de la demandante -y de su esposo- que habían suscrito la advertencia legal de renuncia, a que anteriormente hemos aludido, a la que en ningún caso se refiere directamente la demandante en su reclamación inicial, pero a la que alude expresamente la resolución de la CNMV , al indicar que no consta información previa a la contratación 'más allá de la advertencia de riesgo de pérdida patrimonial del producto' recogida en el documento 'advertencia legal 3'.

La ausencia de otra información pre-contractual deviene cuestión estéril porque se ha desestimado la acción de nulidad por defecto de información determinante de vicio en el consentimiento y/o infracción de obligaciones legales al efecto.

La acción estimada implica que debe tenerse por acreditado el indebido cumplimiento de las obligaciones contractuales -en este caso serían de asesoramiento de inversión- que en modo alguno entendemos concurrente en este caso, por tres razones esenciales: la primera , porque la suscripción de la advertencia legal 1 (documento 12) implicaba renunciar a la especial protección del contrato de 'asesoramiento' , por lo que hemos de reducir la cuestión a la mera comercialización de producto bancario (se renuncia también a considerar las explicaciones recomendación personalizada). En segundo lugar, porque la demandante actuaba, reiteradamente -así lo confirma la prueba testifical- por medio de su esposo, que contrataba los mismos productos para los dos (documental 5 y 6 de la demandada) algunos con riesgo alto (testifical del ex empleado de la demandada) y otros con menor riesgo. Esto implica diversificación de cartera, propia de un avezado inversionista -el esposo admitió ser miembro de dos empresas dedicadas, justamente al asesoramiento inversor- lo que, contrariamente a lo que afirma la parte actora, al oponerse el recurso, no es un hecho 'nuevo' introducido sorpresivamente por el demandado, sino que refuerza una alegación esencial de la contestación: la demandante, que actuaba con la mediación de su esposo, lo que consentía y ratificaba -y ratifica en este mismo procedimiento- con la aceptación de lo realizado por el mismo, estaba perfectamente asesorada ya que quien contrataba 'de hecho', que era el esposo, conocía perfectamente en qué consistía un producto (bono estructurado referenciado a tres acciones) que, aunque complejo, es comprensible para persona avezada en la inversión, con perfil de riesgo alto (como acredita su test de idoneidad (documento 3, contestación, folio 89). Y, en tercer lugar, y vinculado a lo anterior, porque si no existía contrato de asesoramiento, sino intermediación, y quien intervino en la contratación conocía, aceptaba, y asumía el riesgo en la misma, mal puede hablarse de relación causa-efecto entre el error en la catalogación del producto y la contratación en sí, en este caso, con los documentos específicamente suscritos por los contratantes, con el perfil de quien intermedió en la operación - alto riesgo y preparación suficiente para la comprensión del producto- y atendido, finalmente, el hipotético beneficio a obtener del producto (del 36'5 al 182'5%) absolutamente incompatible con un producto sin o con un bajo nivel de riesgo.

Procede por todo lo expuesto, con estimación del recurso planteado, la íntegra desestimación de la demanda, ya que no se aprecia incumplimiento de las obligaciones contractuales ni que, en este supuesto concreto, el hecho relevante a que reiteradamente se ha hecho referencia influyera en modo alguno en la contratación del producto, por lo que, concluímos, no cabe extraer de aquel defecto influencia alguna en este concreto contrato analizado que determine indemnización.



TERCERO .- Ello no obstante, entiende la Sala que, atendida tan particular circunstancia -desde luego no es relevante, como se ha dicho, en este caso- que podría haber generado una expectativa de reclamación en el demandante, por concurrir dudas de hecho, procede hacer uso de la facultad del 394 LEC en cuanto a la no imposición de costas, ni en primera instancia, por este motivo, ni en esta alzada, por la estimación del recurso, conforme el artículo 398,2 LEC , debiendo reintegrar al demandado el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación, FALLO SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BARCLAYS BANK SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 12 de Valencia, en juicio ordinario 1545/12, que se REVOCA y , en su lugar, SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Crescencia contra la entidad recurrente, a la que se ABSUELVE de los pedimentos de aquella en su totalidad, sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias. Se acuerda reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.