Sentencia Civil Nº 95/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 114/2015 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00095/2015

Rollo de Apelación: 114/2015

S E N T E N C I A Nº 95

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 891/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INTANCIA N.5 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 114/2015, entre partes, de una como demandante apelante, D. Arcadio , representada por el Procurador de los Tribunales, D. JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD y asistida por la Letrada Dª. FRANCISCA PUEYO NADAL, y de otra como parte demandada apelada, D. Bernabe y D. EDMERJON ACTUALIDAD S.L, representada por el Procurador de los Tribunales, D. BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA y asistida por el Letrado D. VICENTE M. ORTEGA TABERNER.

Es PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de MANACOR, en fecha 10 de febrero de 2015, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda formulada por Arcadio contra Bernabe y EDMERJON ACTUALIDAD, S.L., con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, D. Arcadio , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan el fundamento primero y el segundo de la sentencia de instancia. No se acepta el tercero.

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA.-

El mismo se halla acertadamente recogido en el fundamento primero de la sentencia de instancia.

'PRIMERO.- Arcadio alega que, el 25 de marzo de 2012, las partes suscribieron un contrato de ejecución de obra por el que el demandante debía continuar la construcción de un inmueble titularidad de Edmerjon Actualidad, S.L., sociedad adquirida por el Sr. Bernabe , en la que desde un inicio el demandado introdujo muchas modificaciones al proyecto; por ello, si bien la ejecución de las obras se pactó en 415.000 €, los extras ascendieron a 246.994'51 € y, además, el demandante satisfizo unos muebles, por valor de 1.811'74 €, y un televisor, por 2.195'99 €, de modo que, habiendo satisfecho la parte demandada 389.052'28 €, considera que adeuda 276.949'96 €. Asimismo, aduce que, por el impar de los demandados, el actor ha tenido que concertar un préstamo hipotecario de 200.000 € por el que debe abonar unos intereses diarios de 16'44 €, que al tiempo de interponer la demanda ya sumaban 3.238'68 €. Así, solicita en la demanda se declare resuelto el contrato suscrito entre las partes por incumplimiento de los demandados, y se condene a los mismos a satisfacer solidariamente a la parte actora la cantidad de 276.949'96 €, más intereses, junto con los perjuicios ocasionados por el préstamo hipotecario que, sin perjuicio de ulterior liquidación, al formular la demanda sumaban 3.238'68 €.

A ello se oponen Bernabe y Edmerjon Actualidad, S.L., manifestando que el Sr. Bernabe carece de legitimación pasiva, por prever el contrato que, tras la firman de la escritura sobre Edmerjon Actualidad, S.L., actuaría el demandado como frente de la mercantil, produciéndose dicha firma el 22 de junio de 2012. Igualmente, alegan que el contrato debía ser par ala entrega del inmueble 'llave en mano', incluyéndolo todo salvo 'bombillas/lámparas, dispositivos terminales de otro tipo o mubles, cuadros', que la propiedad tenía la facultad de elegir materiales, que sólo cuando existiera un pacto separado y expreso sobre el alcance de las prestaciones se aplicarían pagos adicionales, y que desde el inicio de las negociaciones se acordaron una serie de cambios (dos habitaciones en la planta baja en lugar de garaje, o puertas más anchas), por lo que deben considerarse incluidos en el precio. Además, alega reclamar el IVA, que las obras fueron ejecutadas deficientemente y que la cantidad satisfecha por la parte demandada ascendió a 447.760 €. Por tanto, considera que, siendo el precio pactado de 415.000 €, las tareas no ejecutadas por valor de 61.353'06 €, los extras reconocidos por esta parte de 30.908'06 €, la estimación de reparación de los defectos de 48.225'92 € y lo pagado de 447.760 €, sería el Sr. Arcadio quien adeudaría a Edmerjon Actualidad, S.L. 110.670'92 €, que no reclama en este procedimiento, pero sí solicita la desestimación de la demanda'.

La sentencia de instancia desestima la demanda por falta de legitimación activa del demandante, así como también aprecia la falta de legitimación pasiva de D. Bernabe .

Dicha resolución es apelada por la representación del demandante en petición de nueva sentencia acorde con sus pedimentos de la demanda, y en su escrito de interposición reitera sus alegaciones de primera instancia, con especial referencia a su valoración de la prueba.

La representación de los codemandados solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-SOBRE LA LEGITIMACIÓN PASIVA DE D. Bernabe (PERSONA FÍSICA).-

La sentencia de instancia así lo considera atendiendo los términos del contrato de 25.03.2.012, en su encabezamiento, del que deduce que el Sr. Bernabe a partir del día 22.06.2.012 actuaba en representación de Edmerjon Actividad SL.

El aludido contrato, documento nº 4 de la demanda, en su encabezamiento o descripción de las partes contratantes, textualmente dice: ' El Sr. Prof. Dr. Bernabe actúa en sus plenas capacidades contractuales; en este momento, en calidad de persona particular; después de la firma ante Notario, en calidad de gerente de Edmerjon Actualidad con CIF número B 57225948. '. Esta firma ante Notario se produjo en escritura pública de 22.06.2.012, la cual obra en autos, y en virtud de la misma se operó la transmisión de la propiedad del solar y edificación semiconstruida (aproximadamente en un 54% según prueba pericial), mediante la transmisión de las participaciones sociales de la aludida entidad por parte de sus dos entonces titulares. Esta escritura también guarda relación con un contrato de opción de compra que lleva fecha de 26.03.2012, el cual es firmado por la persona física de D. Bernabe , a quien se concede la facultad de optar por la transmisión directa de la propiedad o por la compraventa de las participaciones de la aludida entidad, y es evidente que en la aludida escritura pública eligió la segunda opción, todo ello en el contexto de una sociedad patrimonial cuya finalidad es la propiedad de la parcela y edificación existente. El demandante actuó como intermediario en el contrato y estuvo presente siquiera fuere como traductor en su otorgamiento y fue depositario del importe de la prima de la opción de compra.

La representación de la parte apelante alega la existencia de un error en la interpretación del contrato, pues la cláusula no es clara, y considera que la oscuridad es imputable a la parte demandada; que el Sr. Bernabe no tuvo la intención de desvincularse del contrato, asumió en todo momento a título personal las obligaciones que derivaban del proyecto; que el Sr. Bernabe firmó el contrato a nombre propio y también en nombre de la sociedad; los pagos se efectuaron desde su cuenta personal y no desde una cuenta de la entidad; las obras se iniciaron a título personal; que la responsabilidad debe ser solidaria, puesto que no puede diferenciarse la parte personal de la empresarial del proyecto; la sociedad no despliega ninguna actividad económica y no dispone de mas bien que una casa.

Sobre el particular se aprecia: A) Que en un primer momento y cuando se suscribió el contrato el Sr. Bernabe actuaba como persona física, pues no había adquirido las participaciones sociales de la entidad, lo que tuvo lugar en escritura de 22 de junio, casi tres meses después. B) Que en dicho período de tres meses se iniciaron las obras, tal como se aprecia en los correos electrónicos aportados y se hizo un primer pago de las mismas desde una cuenta de titularidad del Sr. Bernabe . C) Las transferencias para los pagos se producen todas ellas desde una cuenta de la persona física, incluso después de la adquisición de las participaciones. D) La parte actora ha expedido facturas por la suma pagada a nombre única y exclusivamente de la entidad, incluso la relacionada con el primer pago.

Con esta situación fáctica resulta que el contrato que nos ocupa se suscribe con el Sr. Bernabe como persona física y así actúa hasta el 22.06.2.012, en que adquiere las participaciones de la aludida sociedad, y desde entonces como persona jurídica. En este contexto, la frase antes transcrita debe entenderse en el sentido de que si el Sr. Bernabe finalmente opta por la adquisición de las participaciones sociales, se entenderá que obra como administrador de la persona jurídica, y lo esencial es que así lo entendió la propia actora al expedir las facturas por el inicio de la obra realizada a nombre de la entidad y no de la persona física. No existe fundamento legal para constituir una responsabilidad solidaria entre la persona física del Sr. Bernabe y la entidad en base a los motivos alegados, esto es, no se solicita ninguna responsabilidad por deficiente administración social. La circunstancia de que se trate de una sociedad patrimonial y que todas las transferencias para pago de obras provengan de una cuenta personal del Sr. Bernabe es irrelevante a los efectos que nos ocupan.

Por tanto, se desestima el motivo del recurso. No obstante, las circunstancias antedichas de suscripción del contrato antes de la adquisición de las acciones, el primer pago efectuado como persona física y el transcurso de tres meses en que el contrato se concertó como persona física implican una situación de serias dudas de hecho, motivo por el cual no se efectuará expresa imposición de costas por la desestimación de esta pretensión.

TERCERO.-SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL DEMANDANTE.

La sentencia de instancia expone de modo acertado la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de legitimación activa y su posibilidad de estimarla de oficio. Refiere el encabezamiento del mismo contrato, que textualmente dice ' El Sr. Arcadio actúa en nombre de Inmobilien Bau Mallorca con Cif ES Y 0333762T ', de lo cual deduce que el contratante es la persona jurídica del mismo nombre, no la persona física que actúa en su nombre.

La representación de la actora considera que dicha afirmación incurre en un grave error material, pues Inmobilien Bau Mallorca no es una persona jurídica sino un nombre comercial, que carece de personalidad jurídica y su CIF es el NIE personal del demandante, y así se recoge en las declaraciones de IVA y facturas, y considera que la Juzgadora de instancia si tenía dudas debió haber acordado una diligencia final para aclararlo.

La Sala comparte dichas afirmaciones y considera insuficientemente motivado dicho pronunciamiento de oficio, básicamente por no indicar en base a qué prueba del voluminoso procedimiento infiere la existencia de una persona jurídica con dicho nombre. Es cierto que dicho encabezamiento puede dar lugar a algún equívoco pues señala que el contratante es 'Inmobilien Bau Mallorca', pero ya debe destacarse que no alude a que se trate de una sociedad, pero tal tenue duda se disipa en atención a que: A) Que, mediante la aportación de las declaraciones tributarias, e incluso por la búsqueda en el procedimiento a través del Punto Neutro Judicial, se ha acreditado en el procedimiento que dicho NIE es el personal del Sr. Arcadio . Este NIE obra en todas las facturas aportadas. B) Los demandados en ningún momento anterior a la sentencia han puesto en duda la legitimación activa del Sr. Arcadio , esto es, lo reconocen como la persona con la que han contratado, y así lo indican alguno de los testigos aportados, que no hacen referencia a ninguna persona jurídica, y ni siquiera se les preguntó por ello. Ni en la contestación a la demanda, ni en el acto de la audiencia previa se puso objeción alguna, y en todo momento los demandados reconocen al Sr. Arcadio como la persona parte en el contrato que nos ocupa, y no han puesto objeción a ninguna de las facturas presentadas por dicho aspecto. Es paradójico que esta objeción de oficio no fuere planteada en el acto de la audiencia previa, lo que hubiera permitido a las partes desplegar prueba oportuna sobre el particular, y más cuando en la misma demanda se alega que el demandante utiliza este nombre comercial, en aspecto sobre el cual, reiteramos, los demandados no opusieron objeción alguna. C) No obra en el voluminoso expediente prueba alguna de la que pueda deducirse, siquiera fuera indiciariamente, la existencia de una persona jurídica en sus múltiples posibilidades (sociedad mercantil, asociación, etc...), con el aludido nombre, y más cuando reiteramos que la parte demandada no había puesto ninguna objeción a tal legitimación activa, y en todo momento, lo había reconocido como parte contratante. Ni siquiera ello se deduce del encabezamiento del contrato. Con esta situación resultaría que no sería posible saber quien es una de las partes del contrato, y si no es la persona física del Sr. Arcadio , resultaría el absurdo que éste habría contratado como administrador de una persona jurídica inexistente, lo cual, incluso en este hipotético supuesto, también respondería personalmente frente al otro contratante. D) En la frase antes transcrita no se atribuye el obrar como administrador o representante de Inmobilien Bau Mallorca. E) La parte demandada, aprovechando dicho pronunciamiento introduce por primera vez en el debate el hecho de la existencia de una sociedad mercantil irregular del Sr. Arcadio con Dª Loreto , de lo que parece deducir que la legitimación activa la ostentaría dicha sociedad mercantil irregular. Al respecto, cabe reseñar que no es ésta la argumentación de la sentencia de instancia, pues indica que existe una persona jurídica, sin alusión alguna a dicha cuestión, pues lo deduce únicamente del encabezamiento del contrato, y es evidente que una sociedad mercantil irregular carece de la misma. La demandada no alegó dicha cuestión durante la fase de primera instancia, con lo cual, implícitamente niega haber contratado con la Sra. Noelia . El hecho alegado en el acto del juicio oral de que Doña. Noelia es una socia del demandante, y así lo refiere especialmente el testigo arquitecto Sr. Juan Francisco , y el testigo oficial de la construcción que intervino en la obra, es irrelevante, pues el Sr. Arcadio como persona física dedicada a la actividad de la construcción, puede subcontratar o asociarse con quien desee para todo o parte de la obra, sin que ello le prive de la legitimación activa del artículo 10 LEC . En el hipotético supuesto,- que no consta se trate del supuesto de autos-, de que se estimase la existencia de una sociedad mercantil irregular, carente de personalidad jurídica, cualquiera de sus socios, y entre ellos el Sr. Arcadio podría interponer demandas en beneficio de la comunidad, sin que conste indicio alguno de oposición de Doña. Noelia a la interposición de esta demanda.

Por tanto, se estima este motivo del recurso y debe entrarse en el fondo de la cuestión planteada contra la entidad Edmerjon SL.

CUARTO.-SOBRE EL DOCUMENTO Nº 4 DE LA DEMANDA.

En dicho documento se recoge un contrato de ejecución de obra modalidad 'llaves en mano', lo cual es equivalente a la realización de una obra por presupuesto. Se trata de acabar una casa ya iniciada, aproximadamente en un 54%, según la prueba pericial practicada, y situada en el polígono catastral n NUM000 parcela NUM001 de Manacor. Cabe reseñar que la parte demandada en algunas partes de sus alegaciones lo reconoce como contrato en el que basa sus motivos de oposición y alegaciones, así por ejemplo para fundar su excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Bernabe , y al aludir al procedimiento pactado para la existencia de extras; y, en otros apartados, entre ellos, al inicio del escrito de oposición, lo considera como una oferta de contrato por el hecho de que no fue suscrito por el Sr Bernabe , lo cual es cierto. Esta situación incoherente no es admisible pues no cabe defender las dos posiciones contradictorias a la vez. En atención a la prueba practicada, podemos concluir en base a una parte de las alegaciones, que éste es el documento en el que se plasmó el presupuesto de obra, teniendo en cuenta singularmente el testimonio de Dª María Dolores , socia de la entidad codemandada quien admite expresamente la existencia de un presupuesto de 415.000 euros para concluir la obra que nos ocupa, y el documento nº 104 de la demanda, relativo al requerimiento de resolución de dicha parte en el que alega incumplimiento por el constructor de las estipulaciones de dicho específico contrato. Es cierto que una prueba pericial de las practicadas fija el coste de la construcción en un precio inferior, calculado según libros del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Baleares, pero sobre el particular no existen precios tasados, y si las partes acordaron este precio al mismo debe estarse, reiterando que es una obra realizada bajo presupuesto y no por administración.

Se ha suscitado si el documento nº 14 de la contestación a la demanda debe integrar dicho documento. A tal efecto dicho documento es un fotomontaje imaginario confeccionado por la Sra. Amparo , administradora de la entidad ahora codemandada antes de la venta de las participaciones sociales al Sr. Bernabe y su esposa, para enajenar dicha propiedad, y, como ella misma indica en su testimonio, para que los interesados en su compra puedan imaginar cómo podría quedar la casa rústica de lujo una vez concluidas las obras cuya licencia se tiene. La respuesta debe ser negativa, puesto que no tal fotomontaje no es objeto de alusión en el tan citado documento nº 4 de la demanda, y este silencio, en el contexto de un contrato con muchas estipulaciones, como el que nos ocupa, y pudiendo haber hecho constar su referencia, equivale a que no integra dicho contrato. No obstante, el perito judicial lo ha tenido en cuenta, entre otros, pero entendemos que en modo alguno se trata de un documento esencial que invalide las conclusiones del perito.

QUINTO.-SOBRE EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.

Son hechos reconocidos: A) Que la obra no se concluyó por la parte actora, la cual fue expulsada de la misma por el Sr. Bernabe hacia el mes de marzo de 2.013, si bien la denuncia ante el Juzgado de Instrucción sobre el material de obra que la constructora había dejado es de 16.05.2013. B) Según se pone de relieve por los múltiples correos electrónicos adjuntados, la obra se inició en abril de 2.012 y continuó sin problemas hasta el mes de noviembre del mismo año, y posteriormente, si no se paralizó, se ralentizó significativamente, hasta la expulsión definitiva del constructor. El detonante de la confrontación entre las partes, tal como se aprecia claramente en los correos electrónicos documentos nº 92 a 102 de la demanda (folios 562 a 593), es que el constructor reclamaba más dinero a la promotora, y se inicia con el correo de 31.10.2012. Es evidente que las partes no se han puesto de acuerdo sobre el particular y han fracasado todos los intentos de alcanzar un acuerdo. El último de ellos es de diciembre de 2.012, lo cual es indiciario de una ralentización importante de las obras por tal motivo, esto es, las divergencias sobre el coste de obras extras y su consideración de tales de las reclamadas por el constructor. C) El día 1.02.2.013 los Abogados del Sr Bernabe remiten requerimiento formal de resolución contractual al amparo del artículo 1.594 del CC (folio 601 de los documentos del demandante).

Ambas partes imputan a la otra el incumplimiento y sus consecuencias. Es obvio que la controversia radica en la valoración de las obras, siendo las posiciones de las partes sumamente distantes.

Por la demandada se suscita la existencia de un retraso en la obra. Es cierto que se pactó un plazo de cinco meses, pero, no obstante ello, ésta no fue la causa de la resolución, y el retraso se justifica por las múltiples obras extras solicitadas por la demandada. Es muy significativo que en ninguno de los correos electrónicos anteriores a la ruptura existiera queja sobre el particular, y ello es debido a las modificaciones realizadas.

En vista de la prueba practicada, la Sala considera que el motivo fundamental de la resolución es la discrepancia de las partes sobre el concepto de obras extras en relación con el presupuesto y la fijación de un precio para las mismas. Se aprecia impago por la promotora de obras extras que, como más adelante se razonará, eran procedentes, y, en menor grado, la existencia de algunas deficiencias en la construcción realizada, si bien no existía queja hasta dicho momento. No obstante, debe recordarse que el promotor, al amparo del artículo 1.594 del CC ostenta la facultad de desistir unilateralmente del contrato en cualquier momento, con la obligación de indemnizar al contratista en todos sus gastos, trabajo, y utilidad que pudiera obtener de la obra. Esta facultad fue utilizada por la codemandada para resolver el contrato en el aludido requerimiento de 1.02.2013.

En tal situación procede 'liquidar' la obra, y, en su caso, fijar indemnizaciones por daños y perjuicios a costa de la parte incumplidora. No es aplicable la 'exceptio non rite adimpleti contractus', pues la promotora se había retrasado en el pago de las obras extras, como más adelante se reseñará, y dicha parte demandada ostenta la facultad de desistir unilateralmente del contrato, tal como efectivamente realizó con la expulsión del demandante de la obra en fecha no precisada de principios de 2.012.

La actora pide una indemnización de daños y perjuicios consistentes en el interés de un préstamo concertado por el demandante con terceros en documento privado que adjunta a las actuaciones por cuanto alega que tal impago le ha colocado en una situación económica delicada. La Sala aprecia que tras la compensación a efectuar la cantidad reclamada se ha reducido y que no apreciamos relación de causalidad entre el aludido préstamo y el interés referido, en el bien entendido que el interés legal del dinero actúa a modo de contraprestación por la mora de la entidad codemandada, siendo suficiente que la suma reclamada devengue el interés legal, aparte de que podrían producirse duplicidades injustificadas si se aceptase uno u otro interés, además de la inexistencia de un pacto previo sobre el precio de las obras extras. Por todo ello, se desestima dicha pretensión.

SEXTO.-SOBRE LA EXISTENCIA DE OBRAS EXTRAS Y SU CUANTÍA.

Éste es el objeto más relevante de controversia entre las partes, y es una cuestión de índole predominantemente técnica, pues debe determinarse qué obras pueden calificarse de extraordinarias, esto es, distintas de las presupuestadas por un precio ajustado de 415.000 euros en el contrato de 25.03.2.012 citado con anterioridad. El significado de la palabra 'llave en mano', debe entenderse como sinónimo de presupuesto cerrado, si bien con la matización de entenderse como una casa acabada a punto de ser poseída totalmente acabada por el promotor.

A tenor del artículo 1.593 del Código Civil , lo esencial es determinar si existe una autorización del propietario a tal exceso. Sobre el particular la STS de 5 de junio de 2.008 , indica que dicho artículo ' no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1255 de dicho Cuerpo Legal , de tal forma que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito...'. En la STS de 31 de octubre de 1.998 se dice que ' El consentimiento del propietario tanto puede ser escrito, como verbal y tácito, por lo que puede llegarse a ser presumido como concurrente, al haberse realizado las obras con exteriorización material suficiente, sin oposición a las mismas (Sentencia de 2- 12-1985) y produciéndose su recepción, ( Sentencias de 11-10-1994 y 14-10-1996 ). En igual sentido, las STS de 10 de junio de 1.992 , 19 de octubre de 1.995 y 22 de enero de 2.004 . Esta autorización no tiene un especial requisito de forma, y es admisible en forma verbal (entre otras STS de 13 de octubre de 1.999 ).'

Asimismo, en supuestos de las obras extras que exceden del presupuesto, debemos concluir en que nos hallamos ante un convenio de ejecución de obras por administración, esto es, sin un presupuesto alzado previo o sin convenio previo sobre el coste de materiales, mano de obra o partidas determinadas; y en tales supuestos es doctrina jurisprudencial reiterada la de que en un contrato de arrendamiento de obra el requisito del precio existe aunque no se fije de antemano, por cuanto puede inferirse por tasación pericial atendidos los precios medios de materiales y mano de obra (así STS, entre otras, de 25 de noviembre de 1.985 , 23 de octubre de 1.993 y 23 de julio de 1.996 ). Con ello se pone de relieve la gran importancia en este tipo de pleitos de la prueba pericial practicada con las debidas garantías procesales de imparcialidad y contradicción.

Ciertamente, en el tan aludido contrato, se establece un procedimiento a seguir en el supuesto de obras extras y es la existencia de un pacto que establece que los trabajos no incluidos, 'deberán someterse a un pacto separado', palabras que deben entenderse en el sentido de que deberán pactarse por escrito. Es obvio que este procedimiento inicialmente pactado no ha sido seguido por las partes, pues incluso los extras admitidos por la parte demandada (singularmente la sustitución del solado inicialmente previsto por uno de mármol), no han sido contenidos en documento alguno, sino realizados con aceptación tácita por el legal representante de la propiedad. Ello deriva a que deba dilucidarse, en primer lugar si se han realizado extras distintos de los admitidos por la demandada, y en segundo lugar, si en relación a ellos, concurre el consentimiento tácito del Sr. Bernabe como legal representante de la entidad codemandada.

Como antes se ha indicado, la determinación de una obra extra en relación con las presupuestadas es una cuestión técnica sobre la cual se ha practicado una única prueba, y esta es la pericial de la parte actora presentada junto con la demanda y confeccionada por la Arquitecto Dª Silvia , ratificada en el acto del juicio oral. En su dictamen se hace referencia a las 58 partidas aludidas por la parte actora, y expresa de modo razonado la motivación en virtud de la cual considera extras la mayor parte de las partidas, si bien en siete de ellas las desestima por no comprobables, en una por considerar integran el proyecto de ejecución, y en otras cinco por recogerse en otras partidas del dictamen. Afirma que parte del examen del proyecto de ejecución y del contrato de 25.03.2.012, así como de las directrices de modificaciones de obra contenidas en los numerosos correos electrónicos aportados, remitidos por el Sr Bernabe al Sr Arcadio , sus contestaciones y múltiples planos o bocetos de la modificación pretendida; visitó la obra, ha comprobado que las mismas están ejecutadas, que se trata de una buena calidad en la construcción por encima del estandart, las valora conforme al libro de precios de la construcción del COAATM correspondientes a dicho año, en lo que puede ser considerado como los precios medios del mercado referidos en la doctrina jurisprudencial antes aludida; tiene en cuenta también un incremento por modificaciones fuera del ritmo de trabajo previsto, que deduce de los múltiples correos electrónicos aportados como prueba, con modificaciones relevantes de aspectos del proyecto, que provocan un desorden en la ejecución motivado por paros y detenciones en el ritmo del de obra, con costes de material que ha de ser comprado y transportado sin previsión, y con gestiones adicionales a realizar por la empresa constructora. Relata la existencia de diferentes versiones en los planos, cuyo resultado es finalmente la modificación del proyecto original en los siguientes puntos: en planta baja, un dormitorio y un baño más, un cuarto exterior de basuras, modificaciones de apertura de huecos a fachada, adición de un cuarto de calderas, aumento del tamaño de la pérgola; en planta piso, un aseo más y modificación de la localización de los dormitorios, los baños y modificación de la tabiquería interior; y en piscina, modificación de la terraza perimetral, acceso mediante escalera perimetral a la parte baja de la vivienda en el lateral opuesto a la vivienda y rebosadero tipo 'infinity' en un lateral. De conformidad con el artículo 348 LEC , que recoge el principio de libre valoración de la prueba pericial, la Sala acoge las conclusiones del peritaje y su valoración, con una sola excepción que seguidamente se dirá. Debe reiterarse y destacarse que es la única prueba realizada sobre este concreto aspecto, con lo cual no obra dictamen pericial a contrastar, y el criterio de la perito Doña. Noelia debe prevalecer sobre las alegaciones de la parte codemandada que carecen de todo soporte probatorio. Es cierto que el Arquitecto Don. Juan Francisco , director en la ejecución de las obras, indica que a su juicio, la valoración es excesiva, pero tal afirmación la realiza en el acto del juicio oral como testigo, sin que aporte una valoración distinta e indique en qué porcentaje la considera excesiva.

La única excepción lo constituye la partida nº 21, folio 717, relativo al sistema adicional de calefacción marca TISUN. El motivo es que dicho sistema no consta haya sido finalmente instalado por el demandante, y por partir de un presupuesto, lo que comporta que no consta que el demandante haya abonado el importe de la aludida caldera, ni siquiera ha sido instalada. Al ser preguntada en el acto del juicio oral, la perito Doña. Noelia indicó de que en caso de que no hubiera sido adquirida, debía descontarse del dictamen. En la partida se dice 'pendiente instalación equipo abonado' y se calcula por una partida única, y al no constar que la actora hubiera abonado el equipo o lo hubiera puesto a disposición del codemandado, debe detraerse dicha partida por un importe básico de 12.037,13 euros. No ha lugar a rebaja por el concepto de porcelana, puesto que, si bien se han aportado presupuestos y no facturas, no consta entre los supuestos de obras inacabadas más que 1.500 euros de dicho concepto, que se tendrá en cuenta como obra inacabada.

Por tanto, la actora ha acreditado la realización de obras extras por un importe de 234.957,38 euros, resultado de descontar la partida 21 por 12.037,13 euros a la cuantía de las obras fijadas por la perito en 246.994,51 euros.

En el supuesto enjuiciado, la codemandada pone en duda que se produzca una aceptación tácita de la promotora, y resalta la existencia de un pacto entre las partes sobre el precio, en procedimiento previsto en el contrato. Como antes se ha indicado, es cierto que las partes no han actuado conforme al pacto que les obligaba a pactar un nuevo precio para cada obra extra, pero ello no impide su procedencia, pues se aprecia una aceptación del legal representante de la codemandada en gran parte en forma expresa y en menor grado, tácita, si bien no llegó a pactarse entre las partes precio alguno. Tal aceptación se desprende de los numerosos correos electrónicos cruzados entre las partes. Para tratarse de una obra presupuestada, es llamativa la existencia constante de instrucciones dadas por el Sr. Bernabe al Sr. Arcadio sobre las modificaciones de la obra antes referidas, siendo abundantes los correos con planos adjuntados, con un seguimiento extremadamente meticuloso por el Sr. Bernabe del transcurso de la obra, contestaciones del constructor y constante remisión de fotos de este último al Sr. Bernabe sobre el transcurso de la obra, incluso llegando a nombrar a una decoradora residente en Mallorca. El Sr. Bernabe , si bien tiene su domicilio en Alemania, acudía con frecuencia a la obra para supervisarla y estaba continuamente informado con remisión numerosa de correos electrónicos y fotos, anormalmente elevada para una constructora que efectúa una obra presupuestada, siendo evidentes las modificaciones sobre el proyecto original para adecuarlas al gusto del Sr. Bernabe y algunos miembros de su familia. El problema es que las obras se modificaban y entre las partes no existía un pacto sobre el precio de tales extras, y ello motivó las desavenencias finales, al discrepar ambas sobre su importe. Como se indica en la doctrina jurisprudencial antes referida, en caso de falta de acuerdo sobre el precio, debe practicarse prueba que efectúe una valoración de dichas obras a los precios medios del mercado, tal como se efectúa en la pericial. En conclusión, la falta del seguimiento del procedimiento previamente pactado es irrelevante, atendida la existencia de un consentimiento en parte expreso y en parte tácito del Sr. Bernabe a las modificaciones de la obra que ha promovido. Tales correos ponen de relieve una implicación personal del Sr. Bernabe , administrador de la codemandada, en la obra, muy superior a la razonable y más ante la existencia de un presupuesto previo, y sobrepasa las facultades de elección de materiales dentro de un límite que le permite el contrato, con un control hasta el más mínimo detalle, y con contratación de una decoradora por el Sr. Bernabe , quien supervisaba algunos aspectos de la obra.

También se solicita indemnización por un pago realizado a Ikea por importe de 1.811,74 euros, sobre el cual la codemandada no plantea objeción alguna, por lo que debe presumirse que dicho mobiliario ha sido finalmente instalado en la casa, y procede acceder a su procedencia. Del mismo modo la cantidad pagada por el demandante para la adquisición del mobiliario de cocina remitido desde Alemania, obrando la correspondiente factura por importe de 16.806,72 euros (documento nº 110 de la demanda).

En cuanto a la indemnización solicitada por la adquisición de un televisor marca LG por parte del demandante, de un importe de 2.195,89 euros, obra en autos la siguiente prueba: A) Existencia de correos electrónicos en los que el Sr. Bernabe encargaba al Sr. Arcadio la compra de un televisor para instalar en la casa, y éste le ofreció el concreto modelo antes mencionado, y el primero dio orden de su compra. La factura (documento nº 115 de la demanda, folio 630) acredita su adquisición. B) El demandado dice que no se le ha entregado el televisor y no obra prueba de su entrega, con lo cual parece ser que el mismo ha quedado en posesión del Sr. Arcadio . No obra prueba sobre el motivo por el cual dicho televisor no fue entregado, más cuando fue adquirido en la fecha señalada en la factura de 9 de septiembre de 2.012, con anterioridad a que surgieran desavenencias entre las partes en el mes de noviembre de dicho año. Ante esta situación la Sala considera que la falta de entrega convierte en inviable dicha pretensión, siquiera sea cierto que fue adquirida por encargo del Sr. Bernabe , tal como consta en correo electrónico.

En cuanto a la obra presupuestada, de conformidad con el artículo 1.593 del CC , debe estarse al precio pactado, sin que sean procedentes rebaja por posible referencia a los precios de mercado, tal como se efectúa en prueba pericial propuesta por la parte codemandada, siendo obvio que pactado un precio por una concreta obra de acuerdo con un principio de autonomía de la voluntad, no cabe alterarlo posteriormente de modo unilateral por una de las partes y sustituirlo por los precios medios del mercado, criterio únicamente admisible en supuesto de falta de pacto expreso sobre el precio. La circunstancia de que el perito judicial haya valorado conforme a unos precios medios de mercado el importe de la total obra efectuada en 292.029,27 euros, muy inferior a la presupuestada, aun a pesar de que no estuviere acabada, es irrelevante, puesto que se había pactado un precio de 415.000 euros, y al mismo debe estarse.

SÉPTIMO.-CONTROVERSIA SOBRE LA SUMA PAGADA POR LA CODEMANDADA.

Ambas partes concuerdan la existencia de pagos por un importe total de 423.965 euros, en fechas de 24.04, 11.07, 10.09, 12.10 y 7.11 del año 2.012. Las leves diferencias entre las documentaciones presentadas por una y otra parte son presumiblemente debidas a comisiones bancarias y debe estarse a la suma recibida por el acreedor en su cuenta bancaria.

Las discrepancias radican en dos pagos:

A) El de 5.760 euros, contenido en transferencia bancaria de 12.07.2.012. La controversia radica en una cuestión de imputación de pagos, y mientras el demandante lo imputa a una factura por IVA de la comisión de intermediación que cifra 32.000 euros de principal, y dicha suma correspondería al IVA de la anterior cantidad, aportando la correspondiente factura (documento nº 2 de la demanda); la codemandada lo imputa a un pago por la obra que nos ocupa, y dice que como compradora no le corresponde. La Sala considera que corresponde a la parte codemandada acreditar haber abonado el IVA de la comisión devengada por el Sr. Arcadio por su actuación como intermediario en la compraventa, y no lo ha hecho. Debe recordarse que la compraventa se ha instrumentado con la transmisión de las participaciones sociales, con lo cual, si bien la deuda se había devengado con anterioridad a la adquisición de las mismas por los actuales titulares, no deja de ser una deuda de la sociedad, que obviamente, no se extingue por el cambio de socios. Por tanto, dicha suma no se imputa a las obras derivadas de este contrato.

B) La suma de 17.000 euros que la codemandada alega que se abonó en metálico el día 17.09.2.012 para pagar la cocina y que el Sr. Arcadio se negó a expedirles factura alegando que no devengaba IVA. Sobre el particular se aprecia: 1) La cercanía de la fecha de la disposición en metálico de la cuenta bancaria de tal suma con la del pago del mobiliario de cocina remitido desde Alemania. 2) Así lo indican los testimonios de Dª María Dolores y de la hermana de la anterior. La representación del Sr. Arcadio niega dicha entrega. La Sala en atención a dicha prueba no considera acreditada la entrega. Es cierto que se dispuso de dicha cantidad en efectivo, que la misma es aproximada al importe del mobiliario de cocina, y que la disposición lo fue en fecha próxima al pago del mobiliario por el Sr. Arcadio a la empresa alemana, pero no obra prueba alguna hábil para la acreditación de la entrega. No puede considerarse como tal el testimonio de dos personas incursas en causa de tacha, como son una socia de la entidad codemandada, y la hermana de la anterior, y cuñada del Sr. Bernabe . Aparte de ello, no se comprende el motivo por el cual no se expidió recibo de la entrega, como es habitual en el tráfico jurídico, y el hecho de que se abonase 'en negro' o sin IVA no justifica en modo alguno la ausencia de recibo, todo ello en un contexto en el cual los demás pagos se documentaban por transferencia bancaria, y más cuando el pago por el actor de la cocina se efectúa mediante transferencia bancaria. Por tanto, no ha lugar a considerar como abonada tal suma.

En conclusión la suma que ha acreditado haber abonado la codemandada al demandante asciende a 423.965 euros.

OCTAVO.-En cuanto a las sumas reclamadas por IVA, la demandada alega que las facturas aportadas por la parte actora como documentos números 122 a 126 de la demanda nunca fueron entregadas a la parte codemandada, y la presentación telemática de la declaración de IVA del demandante fue presentada en noviembre de 2.013, esto es, fuera de plazo y con vistas a la presentación de la demanda que nos ocupa en diciembre de 2.013. Solicita la aplicación del artículo 88 de la LIVA para concluir en la imposibilidad del demandante como sujeto pasivo del impuesto, de repercutirlo a la codemandada por el transcurso del plazo de un año previsto en dicha norma.

La Sala no comparte este criterio, y si bien puede considerarse como cierto que estas facturas han sido confeccionadas para presentar esta demanda y declaradas con demora a la Agencia Tributaria, no puede olvidarse que por desavenencias entre las partes sobre los aspectos controvertidos de esta litis, con existencia de obras extras impagadas y con expulsión del actor de la obra por orden de la entidad promotora, no ha podido liquidarse hasta esta sentencia el importe de la obra que debe ser satisfecho, y en tales circunstancias se considera inaplicable dicha norma, y más cuando el impago de parte de las cantidades debidas es imputable a la entidad demandada. No apreciamos en el orden civil impedimento alguno para que el importe del impuesto sea repercutido por el demandante, sujeto pasivo del impuesto, a la entidad demandada.

NOVENO.- DETERMINACIÓN DEL IMPORTE DE LA OBRA INACABADA Y LA EXISTENCIA DE DEFECTOS DE CONSTRUCCIÓN.

Basta el examen de las 144 fotos incorporadas al dictamen de Sra. Silvia para concluir que la obra no estaba acabada en la fecha en que el demandante fue expulsado de la obra, y más ante un presupuesto de 'llave en mano'. Si bien es cierto que la actora no concluyó la obra por la aludida expulsión, a su vez, motivada por las desavenencias en el precio, en tal situación no existe norma alguna que imponga a la promotora el pago de una obra no realizada, y el artículo 1.594 CC no recoge esta consecuencia indemnizatoria. Por tanto, resulta que la parte actora reclama el coste íntegro de la obra presupuestada, 415.000 euros, cuando resta un porcentaje escaso de obra por realizar, el cual debe ser descontado de la suma reclamada. El importe de la misma se calcula en base a una prueba pericial. Del mismo modo, obran en autos prueba sobre la existencia de deficiencias en la obra, cuyo coste debe ser descontado, y objeto de compensación judicial en esta resolución, en la cual se 'liquida' la obra que nos ocupa entre las partes.

Sobre uno y otro aspecto, obra en autos la prueba pericial judicial emitida por el perito Arquitecto Sr. Bruno , a instancias de la parte codemandada. En el mismo sentido, un informe del Arquitecto director de la obra D. Juan Francisco sobre las obras pendientes de realizar y su cuantificación, y un peritaje aportado por la parte demandada del Arquitecto D. Genaro en el que considera que el coeficiente de la obra ejecutada asciende al 90% y alude a defectos, pero no calcula su valor. Tales pruebas, junto con las fotos aportadas, ponen de relieve que la obra no se ha concluido, y, aparte de ello, presenta defectos. Se ha suscitado controversia sobre si algún aspecto de obra no concluida puede considerarse como defecto, tal como indica la perito Sra. Silvia , pero en esta cuestión lo relevante no es la nomenclatura sino su valoración, y que la misma no se duplique. Asimismo dicho perito, en el acto del juicio oral y exhibido el peritaje Don. Bruno , ha expuesto algunas objeciones al mismo en el apartado de algibe, calderas y fontanería, pero la ausencia de una valoración alternativa impide tener en cuenta las mismas. La Sala considera debe estarse al dictamen del perito judicial Don. Bruno , el cual no ha sido desvirtuado por ninguna prueba, puesto que la actora no ha presentado siquiera una valoración alternativa. La representación de la actora considera que esta prueba pericial judicial no reviste el carácter de imparcialidad, puesto que en la fecha del reconocimiento de la obra por el perito el Abogado de dicha parte no fue llamado al mismo, y el perito se dejó influir por el Abogado de los demandados, por el Arquitecto de la obra y por un testigo persona de confianza del Sr. Bernabe . La Sala no comparte dichas objeciones, destacando que dicha parte actora no solicitó la prueba ni abonó la mitad de los honorarios del perito, y que si quería participar en un reconocimiento de la obra, debió haberlo solicitado expresamente conforme al artículo 345 de la LEC antes de su realización, y no consta lo hiciere. De todos modos, no existe motivo para deducir que por el hecho de que en el reconocimiento pericial de las obras tales personas explicasen su versión deba invalidarse el dictamen, pues lo esencial es la comprobación in situ por el perito de las obras que faltaban para concluir y de los defectos en la misma, y su valoración, convenientemente explicadas en su dictamen con aportación de fotografías y ratificado en el acto del juicio oral.

Son aspectos relevantes las dos infracciones urbanísticas denunciadas: el depósito regulador de la piscina no respeta el retranqueo de diez metros con el lindero de la finca, por lo que deberá ser demolido; y la pérgola efectuada, distinta del proyecto, no se ajusta a la normativa urbanística exigida por el Ayuntamiento de Manacor y deberá ser retocada. De la prueba practicada, y singularmente del testimonio del Arquitecto Don. Juan Francisco y de los correos electrónicos, se desprende: A) Que la iniciativa de dichos aspectos de modificación de la obra correspondió al Sr. Bernabe , tal como se aprecia en los correos electrónicos con sus planos incluidos, y el demandante como constructor accedió a los mismos. B) Tal como indicó Don. Juan Francisco , autor del proyecto de ejecución de la obra, no se le notificó la continuación de la obra, y únicamente se solicitó su presencia para los trámites del final de obra. Ello conlleva que la obra efectuada por la parte actora se efectuó sin la obligatoria intervención de la dirección facultativa de la obra, lo que propició que las partes no advirtiesen que dichos aspectos modificados eran contrarios a la normativa urbanística. En la fijación de la indemnización se plantean dos problemas: A) La posibilidad de que tales reformas finalmente no se realicen al optar la codemandada por prescindir de una certificación de final de obra, dependiendo del mayor o menor celo del Ayuntamiento la legalización de las obras, lo cual no es posible conocer, o de que en la pérgola sea posible una solución más barata, o de que pudiere adquirir parte de la parcela vecina para evitar el problema del retranqueo. B) La repercusión que puede tener el hecho de que tales modificaciones son consecuencia de una obra extra encargada por el administrador de la demandada. La Sala considera que debe estarse al importe establecido por el perito Don. Bruno , puesto que se considera que la actora con el presupuesto cerrado debió solicitar la obligatoria intervención de la dirección facultativa, lo que le hubiere permitido advertir la irregularidad urbanística al Sr. Bernabe , y al no haberlo hecho, debe asumir las consecuencias. Aparte de ello, en el contexto de un contrato 'llave en mano', consideramos que le correspondía a la actora la obligación de obtener el certificado de final de obra, de momento impedido por tales infracciones urbanísticas. Por tanto, la actora debe asumir en su integridad el coste de restaurar la legalidad urbanística, independientemente de que se llegue a o no a realizar, y de la postura imprevisible que pueda adoptar el Ajuntament de Manacor. En cuanto a la pérgola pueden adoptarse múltiples soluciones, tales como volver a la solución proyectada o reconvertirla parcialmente en porche o zona cerrada, y se estima que el coste fijado por el perito en la solución que propone, es correcto.

En consecuencia, se calcula en 62.275,65 euros el importe de las obras pendientes de realizar, y en 31.839,16 euros el coste de reparación de dichos defectos, en total, 94.114,81 euros.

DÉCIMO.-En cuanto a la liquidación de la obra, la demanda parte de los siguientes conceptos: 415.000 euros como suma presupuestada, 246.994,51 euros como obras extras, 1.811,74 por la factura de Ikea y 2.195,89 por la factura del televisor, en total 666.002,14. Los 16.806,72 euros de la cocina lo computa en el concepto de obras extraordinarias, partida 58.

Como sumas abonadas consta acreditada la de 423.965 euros, de los cuales el demandante imputa 389.052,28 euros al coste de ejecución material y 38.905,22 euros a IVA. Si a la suma de 666.002,14 euros le descontamos la suma de 389.052,28 euros antes señalada, se llega a la cantidad reclamada en la demanda de 276.949,96 euros.

Dicha suma debe ser reducida en tres cantidades: A) 12.037,13 euros por la partida de calefacción. B) 62.275,65 euros por el coste de partidas no ejecutadas. C) 31.839,16 euros por obras deficientemente ejecutadas o vulnerando la normativa urbanística. D) 2.195,89 euros por el coste del televisor. El total a deducir asciende a 108.347,83 euros.

Si a la suma de 276.949,96 euros le deducimos 108.347,83 euros, resta un saldo final de 168.602,13 euros, cantidad en la que se estima parcialmente la demanda, y también, parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

UNDÉCIMO.-Que con respecto a las costas de la demanda en relación con la entidad codemandada Edmerjon SL y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Juan Francisco Cerdá Bestard, en nombre y representación de D. Arcadio , contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2.015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia de Manacor nº 5, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y en su lugar:

3) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados contra la entidad Edmerjon Actualidad SL, y condenar a dicha entidad demandada a que satisfaga al demandante la suma de 168.602,13 euros y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia. Se declara la resolución del contrato de ejecución de obra pactado entre las partes por incumplimiento de ambas.

4) Se confirma el pronunciamiento desestimatorio en relación con la persona física de D. Bernabe . No ha lugar al pedimento indemnizatorio del apartado 3 del suplico de la demanda.

5) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.