Sentencia Civil Nº 95/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 645/2013 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 645/2013 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1210/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MATARÓ (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A nº 95/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, 3 de marzo de 2015

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1210/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Mataró (ant.CI-8), a instancia de Emilio Y Purificacion representados por los procuradores JOSE MANUEL LUQUE TORO y defendido por la abogada Gemma Fradera Mula, contra BANKIA, S.A. (SUCESORA DE CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA ) representada por el procurador SANTIAGO PUIG DE LA BELLACASA. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte Bankia, S.A. (sucesora de Caixa d'Estalvis Laietana ), contra la Sentencia dictada el día veintinueve de mayo de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Emilio E Purificacion contra BANKIA S.A ( sucesora de CAIXA LAIETANA DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de obligaciones subordinadas, emisiones quinta de fecha 28.11.07, oboligaciones subordinadas emisión 1ª , de fecha 20.09.07, participaciones preferentes de 13.03.06 y de fecha 4.10.02, obligaciones subordinadas de la cuarta emisión de fecha 28.07.09, obligaciones subordindas de la quinta emisión de fecha 9.9.10, obligaciones subordinadas de la cuarta emisión dde fecha 16.10.08, obligaciones subordinadas de la cuarta emisión de fecha 16.10.08 y participaciones preferentes por valor de 19.000 euros desconociendo la fecha de la contratación, asi como de los correspondientes contratos de custodia y administración de valores y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, asi la obligación de la demandada de restituir la suma de 89.010.10 euros con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución y, simultáneamente, los actores procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2014.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia

Emilio e Purificacion promovieron en septiembre de 2012 una acción vinculada a las compras hechas entre octubre de 2002 y septiembre de 2010 de determinados productos de inversión (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas emitidas por Caixa d'Estalvis Laietana), invocando como principal razón justificativa de la acción de nulidad el error vicio que habrían sufrido en el momento de la contratación y como razón subsidiaria el incumplimiento por parte de la entidad prestadora del servicio de inversión de determinadas obligaciones precontractuales.

La entidad de crédito demandada, hoy Bankia SA, negó que concurriese causa invalidante alguna en la suscripción de los productos financieros, alegando que fueron contratados por sus clientes con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de alegar otras excepciones de índole procesal (litisconsorcio pasivo necesario) y sustantivo (convalidación del negocio; novación extintiva).

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que si bien descarta la concurrencia de dolo, estima en su integridad la acción de nulidad por error-vicio; argumenta en esencia que Caixa Laietana, comercializadora del producto financiero complejo suscrito por los actores, no proporcionó suficiente información previa a sus clientes, personas sin estudios y de perfil inversor conservador, y que la acción de nulidad no había caducado en la fecha de su planteamiento judicial, acordando en fin la restitución recíproca de las prestaciones.

Contra dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada reproduciendo en esta segunda instancia los argumentos de defensa esgrimidos en la primera.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Son presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución de la controversia los que siguen:

1º/ los consortes Emilio e Purificacion , septuagenarios y sin formación escolar, eran clientes de antiguo de la oficina de Caixa d'Estalvis Laietana en Mataró, en cuya entidad venían desarrollando operaciones bancarias simples (cuenta corriente) y de ahorro garantizado (depósito a plazo);

2º/ entre octubre de 2002 y septiembre de 2010 los referidos consortes dieron hasta nueve órdenes -ocho de ellas firmadas- de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas emitidas por la propia entidad o su filial en las Indias Británicas Occidentales, con una inversión total de 89.010,10 euros;

3º/ la suscripción de obligaciones subordinadas llevada a cabo en fecha 28 de julio de 2009 fue precedida de la práctica de un test de conveniencia firmado por Emilio , mientras que la firma que rubrica el test supuestamente realizado a la señora Purificacion no corresponde a dicha persona según prueba pericial;

4º/ los señores Emilio - Purificacion recibieron el rendimiento convenido de los productos suscritos;

5º/ en el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y dentro del nuevo entorno regulatorio nacional e internacional (Decreto-Ley 2/2011 y Basilea III) que exige mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras, Caixa d'Estalvis Laietana en escritura de fecha 16 de mayo de 2011 culminó el proceso de reorganización dirigido al reforzamiento de su capital, preservando en todo caso su obra social, mediante la segregación de su negocio financiero en favor de Banco Financiero y de Ahorros SA, la cual el mismo día lo transmitió a Bankia SA, entidad constituida en escritura de 28 de diciembre de 2010 con la denominación de Banco Base (de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, Cajastur, Caja Extremadura y Caja Cantabria) SA, lo que implicaba la transmisión de todos los activos y pasivos afectos al negocio financiero de Caixa Laietana;

6º/ el 8 de marzo de 2012 Emilio e Purificacion recibieron una carta de Bankia, en calidad de subrogada en el negocio bancario de Caixa Laietana, ofreciéndoles la recompra por esa entidad y Banco Financiero de Ahorro de las obligaciones subordinadas y preferentes suscritas, por el 100% nominal, que se percibiría de manera inmediata en un 75% mientras que el restante 25% debía ser abonado en plazos sucesivos hasta junio de 2013, si bien las cantidades a satisfacer por la entidad readquirente habían de destinarse inexcusablemente a la suscripción obligatoria de acciones de nueva emisión de Bankia;

7º/ los señores Emilio - Purificacion no aceptaron ese canje, reclamando de inmediato a Bankia la devolución del importe nominal de los valores (89.010,10 €) en atención al vicio del consentimiento que invalidaría las respectivas suscripciones;

8º/ en septiembre de 2012 los consortes Emilio - Purificacion formularon la presente acción judicial.

TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

La inversión efectuada por los demandantes que motiva la presente litis recayó sobre valores negociables perteneciente a varias emisiones a cargo de una entidad de crédito cuya comercialización corrió a cargo de la propia entidad en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Es imprescindible perfilar de antemano cuál sea la naturaleza jurídica de ese producto financiero y su catalogación, para fijar a continuación la normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa, como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

En el supuesto enjuiciado suscita alguna confusión la circunstancia de que alguno de los productos suscritos por los señores Emilio - Purificacion no reciben la denominación de participación preferente, sino de obligación subordinada pese a que los títulos de la 1ª emisión presentan los rasgos definidores propios de aquéllas (básicamente, el carácter perpetuo y la condicionalidad de la remuneración), lo que tiene su explicación por la época en que fueron emitidas unas y otras.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Ahora bien, las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/03, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.

Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del 5º año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La emisión de participaciones preferentes llevada a cabo en octubre de 2002 por Caixa Laietana a través de su filial en la Islas Cayman Caixa Laietana Preference Limited, se ajusta a dicha configuración legal, como evidencia el folleto informativo de la emisión (documento 1 contestación demanda).

La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

En cambio, la financiación subordinada -llámese obligación o deuda subordinada- se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

Las características de las emisiones efectuadas por Caixa Laietana a partir del año 1988 se desprenden de las propias órdenes de compra, demostrativas de que las obligaciones subordinadas emitidas en mayo de 1988 -15 años antes de la Ley 19/2003- eran en verdad participaciones preferentes, ya que consistían en valores perpetuos con una remuneración variable supeditada a la existencia de beneficios en el emisor, mientras que las subordinadas de la 4ª y la 5ª emisión, de octubre de 2001 y marzo de 2005 respectivamente, encajan en la definición legal de las genuinas obligaciones subordinadas: vencimiento a 20 o 30 años; remuneración variable asegurada; carencia de garantías adicionales del emisor, situándose los titulares detrás de los acreedores privilegiados y ordinarios de la entidad y por delante de los titulares de preferentes y de los accionistas.

En consecuencia, las obligaciones subordinadas pueden calificarse de productos financieros de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía del depositante a plazo.

En cualquier caso, las preferentes y las obligaciones subordinadas en litigio merecen la consideración de producto financiero complejo, por cuanto es un instrumento respecto del cual no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

En definitiva, tanto las preferentes como las obligaciones subordinadas constituyen instrumentos financieros para cuya comercialización - actividad efectivamente realizada por la aquí demandada, fuese en el mercado primario o en el secundario, a modo de mandatario o de intermediario- debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia Bankia.

Al respecto debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetos también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso , España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.

Por último, a los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decretos 216y 217/2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

Significar, por último, que no hay prueba firme de que la contratación aquí enjuiciada obedeciera a una recomendación expresa formulada por alguno de esos bancarios en vista de la situación del ahorro disponible de los clientes.

Con todo, la cuestión no es decisiva toda vez que la obligación de evaluar la conveniencia del instrumento ofrecido solo deja de operar cuando, entre otras exigencias, 'la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido' (artículo 79 bis. 8, LMV), y en el supuesto enjuiciado no consta esa advertencia previa de la entidad demandada, amén de que la comercialización debe ir precedida en todo caso de las obligaciones informativas expuestas en el fundamento jurídico siguiente.

CUARTO.- La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario

El hecho de que las preferentes y las subordinadas constituyan productos financieros indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la propia entidad de crédito emisora de la deuda o su matriz.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ). O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes de confianza que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que comercializa su propia deuda.

Corresponde pues analizar si Caixa Laietana cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco oferente.

Tales exigencias por lo que hace a las contrataciones llevadas a cabo entre 2002 y septiembre de 2007, se contienen, como ya se expuso, en el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, todo ello con el objetivo declarado de 'contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores'.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'.

Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido: 1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer; 2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

Por lo que se refiere a las cuatro suscripciones convenidas a partir de noviembre de 2007 hay que subrayar que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, supuso la transposición al derecho interno de la Directiva MiFID y nacía de la constatación de que tanto los productos del mercado financiero (valores negociables) como los destinatarios finales (se parte del acceso directo del pequeño inversor a ese mercado) habían aumentado en los últimos años en complejidad y variedad, por lo que se proponía entre otras cosas reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores.

A tal efecto, la norma establece una nítida diferencia entre distintos tipos de inversores (minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) en función de su experiencia, conocimientos y cualificación para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, garantizando el mayor grado de protección a los inversores o clientes minoristas, entendiéndose por tal todo aquel que no sea profesional (artículo 78 bis LMV).

La LMV recuerda a las entidades que prestan servicios de inversión, entre las cuales se hallan las entidades de crédito, la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, 'cuidando de tales intereses como si fueren propios', y de proporcionarles en todo momento la información adecuada (artículos 79 y 79 bis LMV).

En particular, tal como desarrollan los artículos 60 y siguientes del Decreto 217/2008, de 15 de febrero , toda información dirigida al cliente, incluida la publicitaria, debe ser en todo caso imparcial (no debe encubrir aspectos o advertencias importantes), clara (comprensible para el integrante medio del grupo al que se dirige el producto) y no engañosa (no indicará los beneficios potenciales de un instrumento sin hacer mención también de los riesgos pertinentes).

Ello significa que debe tratarse de una información que (i) sea comprensible, (ii) recaiga sobre el instrumento financiero ofertado y sobre los gastos y costes asociados, (iii) e incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, todo ello a fin de que permita a los clientes potenciales comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Pero la entidad de servicios de inversión no sólo tiene que informar sino también debe informarse de las circunstancias del inversor potencial, ya que un responsable ejercicio de esa actividad prestacional debe responder a la premisa 'conoce a tu cliente'.

Así, la mera prestadora de servicios financieros debe recabar del cliente información sobre sus 'conocimientos y experiencia' en el tipo concreto de producto o servicio ofertado o solicitado, a fin de evaluar si el mismo es adecuado para él, desaconsejándoselo en caso de que lo considere inadecuado ( artículos 79 bis, apartado 7 LMV y 73 Decreto 217/2008).

Nótese que la evaluación de la conveniencia rige en todo caso, incluso cuando sea el propio cliente quien provoca la contratación por medio de la 'solicitud' de un producto financiero, lo que es coherente con el presupuesto normativo de que en ese ámbito de la contratación las partes ocupan una posición desigual: preeminente la de la entidad de crédito, y adhesiva la del cliente, máxime si es minorista.

En el apartado específico de los contratos de gestión de carteras, modalidad de mandato o comisión mercantil, son de reseñar las sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 18 de abril de 2013 . Las dos aprecian responsabilidad de las empresas de servicios de inversión por el negligente cumplimiento de sendos contratos de gestión discrecional de carteras, ya que suscribieron productos de alto riesgo respecto en ambos casos de inversores de perfil deliberada y expresamente bajo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , por su parte, aprecia un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores y que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (participaciones preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto; considera el TS que el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil .

En cambio, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio y 2 de julio de 2014 versan sobre contratos de depósito y administración de carteras y en los dos casos se descarta toda responsabilidad contractual de las empresas de servicios, que se limitaron a cumplir la orden de compra recibida del cliente de un determinado producto estructurado, previa información de su naturaleza y riesgos, por lo demás adecuados a los conocimientos y experiencia inversora de los clientes.

QUINTO.- Supuesta caducidad de la acción

Como ya se avanzó, la sentencia apelada considera que la acción de nulidad promovida con carácter principal por los demandantes no se hallaba caducada en la fecha de la demanda, ya que en los contratos de tracto sucesivo, como son los aquí enjuiciados, el plazo de cuatro años prevenido en el artículo 1301 CC no comienza a correr desde la mera suscripción de los títulos ya que la consumación de la relación global no se produce sino hasta el agotamiento de sus efectos.

La recurrente no discute que el expresado plazo legal sea de caducidad sino que reitera su tesis conforme a la cual el inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción debe identificarse con la fecha de la contratación del producto financiero, ya que en ese momento queda consumado el contrato de tracto único consistente en la suscripción de las obligaciones subordinadas, sin perjuicio del inicio a continuación de otra relación contractual, esta sí de tracto sucesivo, que tiene por objeto el depósito y la administración de los valores.

Dicha tesis no puede ser acogida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , citada por la sentencia aquí apelada, ya precisó que la referencia contenida en el tercer párrafo del artículo 1301 CC a la fecha de 'consumación del contrato' como término inicial del cómputo de la caducidad de la acción, debe ponerse en relación con el tipo de vínculo contractual cuya anulación se pretende. Así, en los contratos de tracto único, el término inicial de la acción de nulidad por error coincide con la fecha de perfección-consumación, mientras que en los de tracto sucesivo la acción puede ser ejercitada desde el momento del nacimiento del vínculo y hasta los cuatro años siguientes a su consumación.

Este tribunal en sentencia de 2 de octubre de 2014 recordó que la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción, como lo demuestran los artículos 121-23 y 122-5 del Codi civil de Catalunya que sitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, por la misma razón por la que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo por el titular de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1311 CC .

También ha sostenido este tribunal en sentencia de 27 de noviembre de 2014 , reiterada por la de 27 de febrero de 2015 , que es inaceptable por artificiosa la pretensión de la entidad bancaria comercializadora de productos de financiación subordinada -emitidos por ella misma o por una filial- de escindir su relación con el inversor en dos subespecies negociales distintas (comercialización del producto con la materialización de la orden de compra, operación de tracto único , y depósito y administración de valores, relación de tracto único), ya que el vínculo contractual instaurado entre las partes es global y atiende a la integridad del servicio de inversión (contratación del producto, pago periódico del cupón, colocación en su caso en el mercado secundario) proporcionado al cliente.

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que los demandantes estuviesen en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual hasta marzo de 2012, época en que recibieron la oferta de canje de las subordinadas suscritas por ellos entre los años 2002 y 2010 por acciones de Bankia, es fácil concluir que promovieron el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.

SEXTO.- Déficit informativo previo determinante de la errónea formación del consentimiento del inversor

Entrando en el análisis de la acción principal deducida en la demanda hay que concluir reafirmando el grave incumplimiento precontractual de la entidad demandada.

Partiendo de que, como señala la indicada STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo expuesto denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que dicha prueba no se ha cubierto satisfactoriamente.

Ya ha quedado expuesto que la evaluación de la conveniencia de la operación para los clientes por medio del preceptivo test fue totalmente omitida en las contrataciones efectuadas a partir de la vigencia de la Directiva MiFID. Esa sola circunstancia, con independencia de que pueda integrar una infracción administrativa, revela por sí solo un negligente desempeño por Caixa Laietana de la función comercializadora en el ámbito de los valores negociables, con grave detrimento del principio de confianza del cliente-inversor, quien legítimamente espera que la entidad que carece de la información exigida por el artículo 79 bis. 7 LMV actuará del modo prevenido en el segundo párrafo de esa norma, esto es, advirtiéndole de que no se halla en condiciones de evaluar la conveniencia de la operación.

Y no debe pasar por alto que la recurrente guarda un cuidadoso silencio acerca de la constatación pericial de que la firma que figura al pie del test de conveniencia supuestamente practicado a la señora Purificacion en julio de 2009 no fue estampada por ella.

De otra parte, ninguna prueba practicada a propuesta de la demandada desmiente que el propósito de los señores Emilio - Purificacion , inversores de perfil moderado o de poco riesgo, era el de concertar un producto que presentase la seguridad propia de los depósitos a plazo y una posibilidad de liquidez más o menos inmediata.

Y resulta que Tamara , empleada de Caixa Laietana que admitió haber contratado productos financieros complejos -aunque no a los aquí demandantes- por ventanilla, reconoció que la información que se proporcionaba a los clientes no incidía en el riesgo de pérdida de la inversión, centrándose únicamente en su rendimiento (por encima de los restantes productos de ahorro).

Ocurre que el carácter garantizado del producto era uno de los rasgos implícitos en la contratación de los demandantes, siendo así que ese dato de la máxima relevancia ni siquiera les fue comentado previamente.

En este mismo orden de cosas, y aun no siendo preceptivo respecto de las contrataciones anteriores a la Directiva MiFID, no hay constancia de la entrega a los clientes Emilio - Purificacion de folleto alguno explicativo del producto con antelación a su contratación en firme, siendo así que para tomar decisiones de inversión 'con conocimiento de causa', esa entrega lógicamente debe preceder con un plazo de reflexión mínimo a la contratación misma.

Véase que la primera hoja del folleto informativo de la emisión de preferentes de octubre de 2002 se cuida de resaltar el riesgo del producto ('la presente emisión, como las demás emisiones de preferentes y al igual que las emisiones de renta variable, no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos'), por lo que resulta de todo punto injustificable que la entidad no hiciera cuanto estuviera en su mano para que los inversores potenciales captaran esa diferencia esencial entre el depósito a plazo y la suscripción de preferentes o de financiación subordinada.

No suple esas carencias la mera indicación, en cláusula estereotipada prerredactada por el empresario, de que los ordenantes de la suscripción han 'tenido a disposición' el folleto informativo de la emisión antes de la firma de la orden, o que reciben, 'en este momento', el tríptico informativo con las características de la emisión, del emisor y del garante (documento 1 demanda).

Por último, cabe reseñar que nada sugiere siquiera que los demandantes gozaran de conocimientos específicos en el ámbito inversor.

Se trata de personas adultas de mínima formación escolar, titulares hasta el año 2002 de un clásico depósito a plazo y carentes por tanto no solo de toda experiencia inversora sino de la capacidad para la comprensión de la naturaleza y riesgos de productos financieros complejos.

En definitiva, cabe concluir que la formación de la voluntad contractual de Emilio e Purificacion adolece de graves carencias motivadas por una inadecuada información previa de la naturaleza del producto a cargo de la entidad oferente, lo que lleva a reafirmar la invalidez de la contratación litigiosa.

SÉPTIMO.- Del efecto restitutorio de la invalidez contractual

La sentencia del Juzgado da por acreditada la suscripción de los valores que figuran en las ocho órdenes de compra firmadas por los demandantes acompañadas con su primer escrito, que totalizan 70.010,10 euros, y también la suscripción de otras preferentes por un valor de 19.000 euros en fecha no precisada.

La demandada apelante incide en la absoluta falta de prueba acerca de esta última contratación.

Revisadas las actuaciones hemos de disentir de la afirmación de Bankia en este particular.

El rastro documental de la suscripción de 19.000 euros en participaciones preferentes proviene de un documento expedido por la oficina número 016 (Mataró-Cirera) de Caixa Laietana en fecha 17 de mayo de 2012, en el que la entidad, 'en cumplimiento de la normativa del Mercado de Valores', comunica a Purificacion que mantiene la propiedad de 19 participaciones preferentes serie A -valores perpetuos- con un importe nominal total de 19.000 euros y una valoración razonable de 2.291,23 euros (documento 21 demanda).

Tal documento bancario no fue impugnado en la audiencia previa, por lo que debe considerarse acreditado su íntegro contenido por imperativo del artículo 326.1 LEC .

OCTAVO.- De las costas y del depósito para recurrir

Las costas de la segunda instancia quedarán a cargo de la recurrente, de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

Asimismo, debe acordarse la pérdida del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

NOVENO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A. (sucesora de Caixa d'Estalvis Laietana ) contra la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2013 por el Juzgado Primera Instancia 5 Mataró (ant.CI-8), confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.