Sentencia Civil Nº 95/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 139/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 139/2014- D

Procedimiento ordinario Nº 908/2012

Juzgado Primera Instancia 48 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 95/15

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. CARLES VILA I CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 48 Barcelona, a instancia de C. DE PROP. DE PLAZA000 Nº NUM000 - NUM001 DE BARCELONA contra D. Jose Luis ,D. Petra y SKOOKUMCHUCK, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte D. Jose Luis , D. Petra y SKOOKUMCHUCK, S.L. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 27 de septiembre de 2013, por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta el Procurador Sr. Simó Pascual, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona contra D. Jose Luis , Dª Petra y Skookumchuck S.L.:

Debo declarar y declaro que la actividad desarrollada por los demandados en el piso NUM002 NUM003 del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona es contraria a la normal convivencia en la comunidad, molesta, incomoda, nociva y en su caso insalubre para la comunidad actora y en consecuencia se declare prohibida.

Debo declarar y declaro el cese definitivo de la actividad de explotación hotelera turística del alquiler por días como departamento turístico que se lleva a cabo en la vivienda de los demandados con extinción, en su caso, del contrato de arrendamiento o de gestión que tengan los demandados propietario y usufructuario de la vivienda con la codemandada Skookumchuck S.L. y advertencia a esta ultima de prohibición de suscribir nuevos contratos de este tipo.

Debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por dichos pronunciamientos con expreso apercibimiento de que en caso de incumplimiento con apercibimiento a los demandados de que en caso de que la actividad continúe la Comunidad podrá instar judicialmente la privación del uso y disfrute de la vivienda por un periodo que no podrá exceder de dos años y que conllevará el lanzamiento.

Y no debo declarar y no declaro atendiendo a la fecha de inició de la actividad que la misma sea contraria a los estatutos comunitarios.

Todo ello con imposición de costas solidariamente a los demandados.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Jose Luis , Dª Petra y SKOOKUMCHUCK, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 27 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 908/2012, de los que el presente Rollo dimana, estimaba la demanda formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NUM000 - NUM001 de Barcelona frente a Jose Luis , Petra y SKOOKUMCHUCK SL declarando que la actividad desarrollada por los demandados en el piso NUM002 NUM003 de la Comunidad actora es contraria a la normal convivencia en la Comunidad, molesta, incomoda, nociva e insalubre, por lo que se prohíbe en dicha resolución que, al mismo tiempo, declara el cese definitivo de dicha actividad con extinción del contrato de arrendamiento establecido entre los demandados y prohibiendo la suscripción de nuevos contratos de este tipo, imponiendo las costas causadas a los demandados.

Frente a esta resolución se interpuso recurso de apelación por parte de Jose Luis , Petra y SKOOKUMCHUCK SL que fundaban en la deficiente apreciación probatoria efectuada, considerando injustificada la realidad de las molestias permanentes, negando la conclusión de la Juzgadora de Instancia e interesando la revocación de aquella. Evacuado el oportuno, traslado, la demandada interesó la plena ratificación de la sentencia de instancia por las razones que desgrana en su escrito, impugnando aquella en el aspecto referido a que la actividad desarrollada no es contraria a los Estatutos de la Comunidad, al considerar que de la prueba practicada, interrogatorio del legal representante de SKOOKUMCHUCK SL, se obtiene que esta se inició el 31 de diciembre de 2010, el siguiente a la aprobación de los Estatutos aun cuando la concesión de la licencia fuese anterior. La contraria, sobre dicha pretensión, se opuso a la misma en los términos que figuran en su escrito.

SEGUNDO.-El examen de las cuestiones controvertidas en esta alzada comenzará por el examen de la situación estatutaria existente en el seno de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NUM000 - NUM001 de Barcelona, la cual mediante al acuerdo de 30 de diciembre de 2010 adoptado en la Junta General extraordinaria de propietarios, aprobaba la modificación de los estatutos de la comunidad, y en concreto el art. 7 que establece:

Actividades Prohibidas. En especial los propietarios y ocupantes de los pisos o locales del inmueble no podrán desarrollar en los mismos actividades molestas, inmorales, insalubres, nocivas o peligrosas, y muy especialmente los pisos o locales no podrán destinarse a actividades de juego, salas de fiesta, espectáculos, saunas, masajes, relax, ejercicio de la prostitución, y en general cualquier actividad relacionada con el sexo, hospedería, pensiones, viviendas de uso turístico, hostales, residencias de estudiantes o geriátricos, turísticas o guarderías.

TERCERO.-Examinando la posición procesal expresada por las partes debemos señalar como el art. 553.25.4 CC de C establece como los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente. La limitación del uso de cualquier dependencia del inmueble como apartamento turístico ha de incardinarse en dicho supuesto, apareciendo como la Junta de 30 de diciembre de 2010 incluyó dicha merma en la capacidad de disposición en sus estatutos en el modo que hemos expresado y como los propietarios de las viviendas NUM004 y NUM003 se opusieron expresamente al mismo.

La doctrina emanada del tribunal Superior de Justicia de Cataluña, así sentencias de 25 de marzo de 2013 y de 20 de febrero de 2012 , sobre el alcance y requisitos de las limitaciones que pueden darse sobre las facultades de uso de un inmueble integrado en una Comunidad de Propietarios establece como nadie puede ser privado de sus derechos si no concurre, alterativamente, una causa legal que lo justifique o bien su renuncia voluntaria. A esta afirmación, nosotros añadimos la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2013 , según la cual, los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

Los Estatutos de una Comunidad fijan, por naturaleza, un marco general de convivencia, al amparo de lo establecido en el art. 553-11 CC de C y relativo al destino, uso y aprovechamiento de los bienes privativos y de los bienes comunes; incluidas las que pudieran limitar las actividades que se pueden desarrollar en los elementos privativos. Evidentemente la Comunidad es soberana, dentro del marco de sus competencias, para establecer las normas de convivencia que entienda oportunas mas la limitación de las actividades de los comuneros deben justificarse atendiendo al interés general y siempre, añadimos, que esta regulación se refiera a actividades futuras.

CUARTO.-La sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de septiembre de 2013 , establecía como la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición ... exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de febrero de 2012 , señalaba que si al tiempo de constituir el régimen de propiedad horizontal, a un determinado bien privativo se le denomina vivienda, ello no significa que no pueda aplicarse a otros usos diferentes en concordancia con las máximas posibilidades de utilización del inmueble, siempre que no perjudique el interés general.

Resulta indebatido que, con anterioridad a la Junta examinada, en la Comunidad demandada no existían estatutos que limitaran la actividad de hospedaje o de apartamento turístico. Y como la normativa concretada en el Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y viviendas de uso turístico; del departamento de Empresa y Empleo de la Generalidad de Cataluña limita, en su art 68.6 , el uso turístico de las viviendas si está prohibido por la ordenación de usos del sector donde se encuentre o está prohibida por los estatutos de la comunidad debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal. Debemos recordar que la vigencia de dicha normativa lo es desde el 25 de diciembre de 2012, esto es, con posterioridad a la Junta examinada.

Atendiendo lo anterior, hemos de señalar que, con independencia de las facultades de la Comunidad demandada de regular, mediante los estatutos correspondientes, las normas de convivencia comunitaria; en el caso que nos ocupa, el 30 de diciembre de 2010, los demandados, en el modo que resulta de autos, ostentaban licencia de actividad para destinar la vivienda de su propiedad a un uso no limitado previamente. Sobre esta base, entendemos que dado el tenor literal del art 553-25.4 del CC . de C, el acuerdo adoptado disminuye concretamente las facultades de uso y goce de los propietarios Jose Luis , Petra y, en consecuencia, requerían de su consentimiento expreso, que no se ha dado. En consecuencia la actividad desarrollada por los demandados no es contraria a los estatutos adoptados en la Junta de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NUM000 - NUM001 de Barcelona, celebrada el 30 de diciembre de 2010, ratificándose de este modo la sentencia de instancia.

QUINTO.-Solventada la cuestión precedente nos resta examinar la acción de cesación entablada y acogida en la resolución de instancia por contrariar la normal convivencia de la Comunidad. Ya hemos dicho, sentencia de 14 de mayo de 2014 , que los requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción de cesación resultan ser: 1) que sé de una actividad, lo que supone cierta continuidad o permanencia de la realización de actos singulares ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1970 ); 2) que la actividad sea incómoda, es decir, molesta para terceras personas que habiten o hayan de permanecer en algún lugar del inmueble en el que se desarrolle la actividad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1965 , de 18 de enero de 1961 y de 30 de abril de 1966 ), esto es, que exista un sujeto pasivo determinado al que la actividad incómoda pueda afectar, siendo éste las personas que habitan o hayan de permanecer en la misma finca y no personas indeterminadas o inconcretas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1964 y de 10 de abril de 1967 ); y 3) que la molestia sea notoria y ostensible, esto es, no basta una pequeña dificultad o trastorno, sino que se exige una dosis de gravedad, una afectación de entidad a la pacifica convivencia jurídica lo que obliga a una ponderación de cada caso concreto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril 1965 ), teniendo sentado el Tribunal Supremo que la base de la notoriedad está constituida por la 'evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1965 ), entendiendo, asimismo, que '...en el concepto de actividad notoriamente incómoda debe incluirse aquella actividad cuyo funcionamiento en un orden de convivencia, excede y perturba aquel régimen de estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales'. Esta es la cuestión que debemos examinar si concurría en el supuesto que nos ocupa.

SEXTO.-La sentencia apelada concreta las actividades incomodas; así, el Administrador de la Finca alude a transito de personas, suciedad en las zonas comunes, gritos, consumo de alcohol y especialmente daños en los ascensores que se definen casi semanales con rescates de los ocupantes. Los vecinos del 5º2º, 7º1º y 4º1º refieren llamadas intempestivas, suciedad, gritos y reiteran la situación de avería de los ascensores; el conserje del Inmueble los ratifica. Examinando la prueba aportada, comprobamos como la entidad que gestiona el uso turístico del apartamento dispone de servicio de limpieza diario y como se han atendido diversas quejas de vecinos incluyendo la realización de obras de aislamiento en algunos casos. Comprobado el contenido probatorio obrante en autos constatamos como las quejas expresadas resultan casi todas ellas orales y dirigidas al presidente de la Comunidad o al responsable de la gestora del apartamento; no se han aportado intervenciones policiales, denuncias reiteradas ante los organismos públicos que han de velar por el cumplimiento de la actividad sometida a licencia ni tampoco justificación documental sobre una extraordinaria situación anómala en el mantenimiento del ascensor. Dicha constatación resulta relevante para distinguir lo que sean apreciaciones de molestia sobre el uso de una vivienda por un numero de personas variable como resulta consubstancial a un uso turístico de la actividad cuyo funcionamiento en un orden de convivencia, excede y perturba aquel régimen de estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales, tal y como exige la jurisprudencia. En tales términos y aun constatando la apreciación de molestia que ha sido descrita por la sentencia de instancia no parece que guarde correspondencia con la conclusión de actividad contraria a la normal convivencia, molesta, incomoda , nociva e insalubre que se cuestiona en esta alzada; al contrario, consideramos que las incidencias y molestias expresadas pueden y deben ser corregidas con una exquisita aplicación de los gestores del apartamento turístico de las obligaciones de limpieza y orden por parte de los ocupantes ocasionales de dicho apartamento turístico y que su incumplimiento pudiera conllevar los graves efectos contemplados en la sentencia de instancia pero, en este momento, no es constatable dicha situación lo que nos ha de llevar a revocar la sentencia de instancia, desestimando la demanda formulada y estimando el recurso entablado.

SEPTIMO.-Atendida la estimación del recurso, en un supuesto, y consideradas las circunstancias tanto fácticas como jurídicas evidenciadas en la causa, no haremos especial pronunciamiento sobre las costas causadas ni en esta alzada ni en la instancia, conforme a lo dispuesto los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso planteado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NUM000 - NUM001 de Barcelona y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Jose Luis , Petra y SKOOKUMCHUCK SL contra la sentencia de 27 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 908/2012, de los que el presente Rollo dimana debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución, desestimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NUM000 - NUM001 de Barcelona frente a Jose Luis , Petra y SKOOKUMCHUCK SL, absolviendo a estos de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin imponer a parte alguna las costas causadas en ambas instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.