Sentencia Civil Nº 95/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 584/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 584/2014

Guarda y custodia contencioso núm. 1622/2013

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 95/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintisiete de febrero de dos mil quince

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y custodia contencioso número 1622/2013, del Juzgado de Primera Instancia 7 de Lleida, rollo de Sala número 584/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2014 . Es apelante Joaquina , representada por el procurador RICARDO PALA CALVO y defendido por el letrado JOSÉ JAIME RICO IRIBARNE. Es apelado Juan Enrique , representado por la procuradora MARÍA ORTIZ SALILLAS y defendida por la letrada MARIA ANGELS VALENTINES BALUE. Interviene el MINISTERIO FISCAL. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2014 , es la siguiente:

' FALLO

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDADE MEDIDAS PERSONALES Y PATRIMONIALES PARA HIJOS MENORES DE EDADinterpuesta por Joaquina , representada por el procurador de los tribunales Sr. Pala contra Juan Enrique , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo adoptar las siguientes medidas respecto al hijo menor Fermín :

1.- Fermín queda bajo la patria potestad de los dos progenitores, si bien bajo la guarda y custodia de su madre, Joaquina . Ambos progenitores deberán adoptar conjuntamente todas las decisiones sobre las cuestiones que afecten directa o indirectamente al menor, como centro escolar al que debe ir, actividades extraescolares que pueda realizar o cambio de domicilio, debiendo facilitarse entre ellos toda la información y documentación relevante relativa a los principales aspectos del desarrollo del hijo, especialmente, en relación a la educación y salud del mismo, debiendo acudir a la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

2.- El padre podrá tener a Fermín consigo:

- Fines de semana alternos, desde las 19.45 horas del viernes a las 21.00 horas del domingo, así como una tarde intersemanal, que será la del miércoles, desde las 19.45 hasta las 21.00 horas, debiendo en ambos casos el padre recoger y devolver al menor en el domicilio materno. Si el día intersemanal coincidiera con alguna actividad extraescolar del hijo menor, podrá modificarse con el acuerdo de los progenitores.

- Vacaciones de verano, que se distribuirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el día 30 de junio a las 20.00 horas hasta el 14 de julio a las 20.00, y del 31de julio a las 20.00 horas hasta el día 14 de agosto a las 20.00 horas, y el segundo periodo, desde el 14 de julio a las 20.00 hasta el 31 de julio a las 20.00 horas y del 14 de agosto a las 20.00 horas hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas. A falta de acuerdo entre los progenitores, le corresponde al padre el primer periodo los años pares y a la madre los impares. En cualquier caso, el padre deberá recoger y devolver al menor al domicilio materno.

- Vacaciones de Navidad, que se distribuirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el día de inicio de las vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el día de inicio de las clases, correspondiendo a falta de acuerdo entre los progenitores, la primera mitad al padre en los años pares y a la madre en los impares. Cuando al padre le corresponda el primer periodo, deberá recoger al menor en el centro escolar y devolverlo al domicilio materno, y cuando le toque el segundo periodo, deberá recogerlo en el domicilio materno y devolverlo al centro escolar.

- Vacaciones de Semana Santa, que se distribuirán en dos periodos, el primero desde las salida del colegio del último día lectivo hasta el miércoles santo a las 20.00 horas, y el segundo desde el miércoles santo a las 20.00 horas hasta el inicio de las clases, correspondiendo a falta de acuerdo entre los progenitores, la primera mitad al padre en los años pares y a la madre en los impares. Cuando al padre le corresponda el primer periodo, deberá recoger al menor en el centro escolar y devolverlo al domicilio materno, y cuando le toque el segundo periodo, deberá recogerlo en el domicilio materno y devolverlo al centro escolar.

- Días señalados, como el cumpleaños del menor o su santo, estará el hijo con el progenitor con el que le toque, salvo acuerdo de las partes.

3.- Se fija en 150 euros mensuales la cantidad que Juan Enrique deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo Fermín , cantidad que deberá ser abonada en la cuenta bancaria que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, y que se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos y quirúrgicos de no cubiertos por la Seguridad Social, y los imprevisibles y no periódicos se abonarán por mitad entre ambos progenitores previo acuerdo entre ellos. En defecto de acuerdo, el progenitor que lleve a cabo el gasto lo asume íntegramente salvo que sean gastos urgentes y necesarios.

4.- El uso del domicilio que fue familiar se atribuye temporalmente a la madre, Joaquina y al hijo menor, por razón de tener la guarda y custodia del mismo, hasta que se proceda a la venta del domicilio familiar, pudiendo las partes, si en el periodo de 6 meses no ha podido llevarse a cabo, instar la correspondiente venta judicial mediante subasta.

La contribución al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar deberá satisfacerse por las partes de acuerdo al título de constitución, y le corresponderá a la Sra. Joaquina satisfacer los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento i reparación de la vivienda, incluidos los de la comunidad y suministros, y los tributos y tasas de devengo anual durante el tiempo en que tenga el uso del domicilio familiar, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 233-23 del Codi Civil de Catalunya, pudiendo el Sr. Juan Enrique recoger sus enseres personales del mismo en el momento en que lo acuerden las partes.

5.- No ha lugar a otros pronunciamientos

Sin condena en costas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Joaquina interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 27 de febrero de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de medidas personales y patrimoniales para hijos menores de edad y acuerda atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Fermín , a la madre; establece un régimen de visitas en favor del padre; fija en 150 € mensuales la cantidad que el padre deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo y en cuanto al uso del domicilio que fue familiar, se atribuye temporalmente a la madre y al hijo menor, por razón de tener la guarda y custodia del mismo, hasta que se proceda a la venta del domicilio familiar, pudiendo las partes, si en el periodo de 6 meses no ha podido llevarse a cabo, instar la correspondiente venta judicial mediante subasta, correspondiendo a la madre satisfacer los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y tasas de devengo anual, durante el tiempo en que tenga el uso del domicilio familiar, siendo que la contribución al préstamo hipotecario que grava la vivienda, deberá satisfacerse por las partes de acuerdo al título de constitución.

Contra esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la Sra. Joaquina , mostrando disconformidad con el importe de la pensión alimenticia fijada en favor del hijo con cargo al padre, al considerar que se ha producido un error en la valoración de la prueba por cuanto de la misma no se desprende una reducción de los ingresos del mismo. Recurre igualmente el límite al uso de la vivienda familiar fijado, al considerar infringe el interés del menor.

La representación del Sr. Juan Enrique se opone al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal entiende que debe fijarse en 200 € mensuales el importe de la pensión alimenticia, por no haber variado la capacidad económica del padre, y que debe atribuirse la vivienda familiar a la madre, al corresponderle la guarda y custodia del menor, hasta la venta de la misma.

SEGUNDO.-Recurre en primer lugar la apelante el importe de la pensión alimenticiafijada en favor del hijo con cargo al padre, al considerar que se ha producido un error en la valoración de la prueba por cuanto de la misma no se desprende una reducción de los ingresos del mismo.

Para centrar debidamente la cuestión no está de más recordar que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los Arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civl de Cataluña (C.C.Cat) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( Arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 C.C .Cat), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto caso.

Partiendo de estos criterios, la Sala considera que atendiendo a la situación fáctica concurrente la cantidad fijada en la resolución recurrida se ajusta debidamente a las circunstancias del caso.

Analiza la juzgadora de forma pormenorizada la capacidad económica de ambos progenitores conforme a la prueba practicada en autos y también las necesidades del hijo, y en base a ello se fija el importe de la pensión en 150 € mensuales.

La apelante considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba, por cuanto de la misma no se desprende una reducción de los ingresos del mismo. Refiere que no existe tal reducción de ingresos por cuanto antes el mismo cobraba, según sus propias palabras, 1000 € mensuales incluidas pagas extras y ahora percibe 900 €, pero sin incluir las pagas extraordinarias; lo que determina que incluidas las pagas extras el Sr Juan Enrique sigue ganando los 1000 €, con lo que debe fijarse en 200 € el importe de la pensión de alimentos, que se corresponde con el importe que ambas partes fijaron voluntariamente en el convenio regulador, que aunque no fue ratificado judicialmente, recoge la cantidad más acorde a los ingresos del padre y a las necesidades del hijo.

No obstante, no hay más que analizar la prueba practicada, para concluir que no existe error alguno en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, de la que se desprende la reducción de ingresos del demandado de la fecha en que se firmó el convenio regulador, que no fue ratificado judicialmente, a la fecha de celebración de la vista.

De la documental aportada a los autos, se desprende que a la fecha de firma del convenio el Sr Juan Enrique contaba con unos ingresos de 1000 € mensuales, mientras que en el momento de la vista quedó acreditado que había cambiado de trabajo, de peón de riego a tractorista, percibiendo un salario de 900 euros mensuales, siendo inciertas las afirmaciones vertidas por la apelante en su recurso.

Al efecto, aportó el demandado bajo documento 10 de la contestación, una nómina de la empresa en la que entonces trabajaba como peón de riego, constando al pie de la misma: 'Prorrota de pagas extraordinarias 0,00 €'.

En el acto de la vista aportó las nóminas actuales, bajo documentos 1 y 2, apareciendo también al pie de las mismas: 'Prorrata de pagas extraordinarias 0,00 €'.

De ello se desprende que ni en su anterior empleo, ni en su actual trabajo percibe pagas extraordinarias, extremo que fue ratificado por el demandado en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, manifestando, a preguntas del letrado de la actora, en varias ocasiones que no tiene pagas extras.

En cuanto al importe de la pensión alimenticia fijada en el convenio regulador, que no fue ratificado judicialmente por la actora, hay que tener presente que su contenido debe interpretarse en su conjunto y no mediante una interpretación aislada de alguna de sus cláusulas, como pretende la apelante. Esto es, no puede olvidarse que los pactos contenidos en un convenio regulador de los efectos personales y patrimoniales de la separación o divorcio, ha de ser contemplado e interpretado como un acuerdo en el cual todas sus cláusulas tienen sentido en su conjunto y no de manera aislada o individual, dado que pueden tener importantes interrelaciones entre ellas, de manera que un pacto suponga la contraprestación de otro.

En tal sentido si bien en dicho convenio las partes pactaron una pensión alimenticia de 200 € mensuales, también lo es que también acordaron que procederían a la venta de la vivienda conyugal, atribuyéndose el uso de la misma a la madre y al hijo durante un mes, acordando el abandono de la vivienda por parte de éstos el 30 de julio de 2013. Ello determina que al fijar el importe de la pensión se tuvo en cuenta dicha circunstancia, que conllevaba que al proceder a la venta inmediata de la vivienda conyugal, no deberían ya las partes sufragar el gasto de hipoteca de la vivienda conyugal, que asciende a 360 € mensuales, de los cuales el demandado sigue haciendo frente en la actualidad a la cantidad de 180 euros mensuales.

Junto a las posibilidades económicas del progenitor, hay que tener en cuenta también las posibilidades económicas de la madre, siendo que la misma, pese a la facilidad probatoria con la que cuenta, no ha aportado prueba alguna para acreditar los ingresos que percibe del negocio de carnicería que explota, más allá de su mera manifestación en la demanda, donde pone de manifiesto que tienen unos ingresos de 1100 € mensuales, extremo que contradice el demandado, afirmando en el interrogatorio practicado en el acta de la vista, que durante el tiempo que duró la convivencia, la misma percibía unos ingresos de 1500 € mensuales. Reconoció además la actora en su interrogatorio que va a ferias y vende a particulares, cobrando en efectivo.

En definitiva, atendiendo a las necesidades del hijo, que va al colegio público de la población, y a la capacidad económica de ambos progenitores, considera la Sala que la pensión alimenticia fijada es adecuada a las circunstancias concurrentes, sin que pueda apreciarse error alguno en su valoración. Por todo ello, hay que mantener en esta alzada el recto criterio valorativo de la juzgadora de instancia, que no resulta desvirtuado por las alegaciones del recurrente.

TERCERO.-Recurre también la actora el límite al uso de la vivienda familiarfijado, al considerar infringe el interés del menor. Alega que está de acuerdo con la atribución del uso de la vivienda hasta que se proceda a la venta de la misma, mostrando disconformidad con el extremo relativo a que en el plazo de 6 meses se puede instar la venta judicial por parte del demandado.

Pone de manifiesto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 234-8 C CCat, no procede fijar, más allá de la venta, que ambas partes aceptan, ningún límite más, debiéndose estar al interés prioritario del menor en esta materia, siendo que si se procede a la venta en subasta judicial es evidente que el precio que puede obtenerse, puede ser notablemente inferior al conseguido en venta libre, lo que perjudica gravemente tanto el interés del menor como de ambos progenitores. En definitiva, considera que lo que procede es asignar el uso de la vivienda hasta el momento de la venta, según el pacto de índole patrimonial efectuado por las partes.

Ha quedado perfectamente acreditado en las presentes actuaciones que las partes en el convenio regulador que firmaron en fecha 20 de junio de 2013 acordaron proceder a la venta del domicilio conyugal con el fin de proceder a la cancelación de la carga existente lo antes posible y liberar de dicha deuda a ambos comparecientes, así como de los gastos que dicha propiedad les genera; acordando a su vez que la Sra. Joaquina continuaría residiendo en el domicilio familiar junto al hijo hasta el 30 de julio de 2013, en que abandonaría dicha vivienda para pasar a residir en el domicilio de sus padres.

No obstante, pese a presentarse la demanda de guarda y custodia de mutuo acuerdo, la Sra. Joaquina no ratificó dicho convenio a presencia judicial, desprendiéndose de la documental aportada a las actuaciones que ha dado diversas razones para justificar el por qué no ratificó dicho convenio, no habiendo abandonado hasta la fecha el domicilio conyugal, que por diversas vicisitudes todavía no se ha vendido, pese a haber transcurrido ya año y medio desde la firma del convenio.

Ambas partes muestran conformidad con la atribución a madre e hijo del uso de la vivienda conyugal hasta el momento que se proceda a su venta, mostrando la actora la disconformidad con el pronunciamiento relativo a que pueden las partes, si en el periodo de 6 no pudiese llevarse a cabo la venta, instar la correspondiente venta judicial mediante subasta.

Atendidas las circunstancias concurrentes considera la Sala que el plazo de 6 meses fijado en la resolución recurrida es ajustado a derecho, siendo evidente que dicho plazo ya ha transcurrido en estos momentos, si bien lo pertinente es que se proceda en la forma prevista en el CCCat para la liquidación del bien, acción de división de la cosa común contemplada en el Art. 552-11 .

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso, y de acuerdo con lo dispuesto en el Art 398.2, no procede condenar en las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de LLeida, en los autos de Guarda y Custodia 1622/2013 y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución en el único sentido que transcurridos 6 meses sin que se haya materializado la venta del domicilio conyugal, debe procederse en la forma prevista en el CCCat para la liquidación del bien, acción de división de la cosa común contemplada en el Art. 552-11 , sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.