Sentencia Civil Nº 95/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 249/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , 914933837 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0029513

Recurso de Apelación 249/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1701/2012

DEMANDANTES/APELADOS:D. Cesareo y Dª Vicenta

PROCURADOR: Dª GLORIA RINCÓN MAYORAL

DEMANDADO/APELANTE:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR: Dª MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 95

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1701/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 249/2014, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Cesareo y Dª Vicenta representados por la Procuradora Dª GLORIA RINCÓN MAYORAL, y como demandada-apelante BANKINTER, S.A. representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Gloria Rincón Mayoral, en representación de D. Cesareo y Dª Vicenta , contra BANKINTER, S.A.: 1.- declaro la nulidad del contrato de intercambio de cuotas, de 12-VI-2006, celebrado entre las partes, y 2.- condeno a la demandada a restituir a los actores la diferencia entre las cantidades devengadas por las liquidaciones negativas y las devengadas por las liquidaciones positivas, más los intereses legales, así como a las costas.' Por dicho Juzgado se dicto auto de aclaración de fecha 9 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva dice: SE RECTIFICA la sentencia 184/13, de 15-11-13 , en el sentido de que donde se dice 'estimo parcialmente la demanda', debe decir 'estimo la demanda'.

Notificada dicha resolución a las partes, por BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y solicitó el recibimiento a prueba consistente en la incorporación de documental en la segunda instancia, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Con fecha 10 de julio de 2014 la Sala dictó auto por el que se acordó admitir el documento aportado por la parte apelada con su escrito de oposición al recurso y, no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de enero de 2015 en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da origen a este proceso indicaba, en esencia y entre otras cuestiones, que en el año 2006 los demandantes suscribieron con la demandada un préstamo con garantía hipotecaria, siéndole ofrecido por un comercial de la entidad demandada un producto que, según se le explicó, era como un seguro ante las subidas de tipo de interés y que podía ser cancelado anticipadamente sin coste adicional.

Indicaba que no se le había suministrado información sobre las previsiones de evolución de los tipos, los cuales en el momento de celebrarse el contrato, además, ya apuntaban una tendencia a la baja, no estando debidamente clarificado el coste de la cancelación del producto.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que los actores mostraron su interés en concertar un tipo fijo de interés para la hipoteca que concertaron con la demandada, si bien como el plazo máximo para los préstamos a interés fijo era de 15 años, la cuota resultaba excesiva para los demandantes, por lo que se les ofreció un contrato de intercambio de tipos/cuotas, lo cual garantizaría una cuota hipotecaria fija durante un plazo de seis años.

Señalaba que se les explicó en el proceso de comercialización el funcionamiento del producto adquirido, así como que la cancelación podía suponer un cargo o un abono, dependiendo del estado del Euribor en el momento de la cancelación.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad del contrato y condenando a la demandada a restituir la diferencia entre las cantidades devengadas por las liquidaciones negativas y las positivas.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.- Alega la parte demandada que la acción ha caducado por aplicación del artículo 1301 del Código civil . Entiende que el plazo de caducidad debe computarse desde el momento de consumación del contrato, que considera se corresponde con la suscripción del mismo, o bien, según otra línea jurisprudencial, desde la fecha de la primera liquidación.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

CUARTO.- El artículo 1301 del Código civil establece que las acciones de nulidad derivada del error en la prestación del consentimiento, se computarán desde 'la consumación del contrato'.

La consumación del contrato no puede ser confundida con la perfección del mismo. La perfección se produce por el acuerdo de voluntades de los contratantes ( artículo 1262 del Código civil ), y desde ese momento el contrato produce sus efectos. Sin embargo, la consumación supone el agotamiento de los efectos del contrato, es decir cuando el contrato, una vez perfecto, ha agotado la producción de derechos y obligaciones para las partes.

Así lo viene indicando reiterada doctrina del Tribunal Supremo, señalando a tal efecto la sentencia de dicho Tribunal de 27 de marzo de 1989 : ' En efecto, el artículo 1.301 del Código Civilseñala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , que cita, además de la sentencia parcialmente transcrita, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 .

QUINTO.-Aplicando la doctrina referida al presente supuesto, se llega a la conclusión de que la acción no ha caducado, ya que tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones dimanantes del mismo, consistentes en el intercambio de cuotas derivadas del contrato de préstamo, se despliegan a lo largo del tiempo, por ello, hasta la conclusión de los efectos del intercambio de cuotas el contrato no se consuma.

Por tanto, el plazo de caducidad comenzaría a contar cuando concluyese el intercambio de cuotas, que con arreglo al contrato estaba previsto para el 12 de agosto de 2013 (folio 34 vuelto), habiéndose interpuesto la demanda incluso antes del agotamiento del plazo de vigencia del contrato, resulta claro que la acción no había caducado.

SEXTO.-Alega la recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba, señalando que la documental aportada, la prueba testifical y la de interrogatorio revelan, a su juicio, que los demandantes conocían el contenido del producto a través de la información suficiente, certera y veraz que les fue suministrada, con respecto a todos y cada uno de los aspectos fundamentales del contrato.

Señala igualmente que el demandante es funcionario público, Técnico de Gestión de Organismos Autónomos y jefe de Sección de Sanidad del Ministerio de Administraciones Públicas, siendo la demandante diplomada universitaria en enfermería, por lo que se trata de personas con un nivel socio-cultural medio, que les permite conocer y entender un contrato tan sencillo como es el intercambio de cuotas.

SÉPTIMO.- Antes de analizar el resultado de la prueba, es preciso determinar cuál es el régimen jurídico de aplicación al contrato objeto de autos.

Como señalan las sentencias de esta Sala dictadas en los Rollos de Apelación 216/2012 , 358/2012 y 666/2012 , entre otras, es aplicable a la comercialización de contratos de permuta financiera por intercambio de tipo de interés o de cuotas, la Ley 24/1988 de Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993 sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

La Ley 24/1988, en su redacción vigente al tiempo de suscribirse el contrato, en junio de 2006, establecía en su artículo 2 b ), que quedaba comprendido dentro de su ámbito de aplicación:

'Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos seanvalores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. '

El artículo 79.1 de dicha Ley disponía:

'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

'b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

'c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

'd) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

'e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

'f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

'g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

'Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

'h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

'Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.'

Por su parte, el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, en cuyo Anexo, relativo al Código General de Conducta, en su artículo 5 se dispone:

'Información a los clientes.

_

'1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversióny deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

'2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

'4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

_

'5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

OCTAVO.-Por otro lado, procede señalar que incumbe a la parte demandada acreditar que el deber de información que la legislación le impone ha sido debidamente cumplido, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

NOVENO.-En el presente supuesto, se desprende del interrogatorio del demandante que el mismo tenía interés en concertar el préstamo hipotecario con un tipo fijo, pero que al ser el tipo tan elevado (2:30), concertó el contrato de permuta financiera, con el que, se le indicó, tendría que pagar una cuota fija durante un número determinado de años (3:20, 4:20 y 14:40), si bien ignoraba que la cancelación del mismo tenía un coste más elevado que el que supondría la cancelación de la hipoteca (7:20 a 8:10 y 8:30).

Por tanto, se desprende de lo indicado que lo que motiva el error en la prestación del consentimiento, fue lo relativo al coste de la cancelación del producto.

DÉCIMO.- En la cláusula 6 del contrato (Documento 2 de la demanda, folio 33 vuelto), se indica que, no obstante la duración pactada, 'las partes podrán resolver el presente contrato anticipadamente por los siguientes motivos', enumerando, entre otros motivos, tanto a instancia del cliente como a instancia del banco, la 'resolución voluntaria del intercambio por parte del CLIENTE o por BANKINTER'.

En el inciso final de dicha cláusula 6 se establece: 'En estos casos se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del cliente en función de las condiciones existentes en el Mercado de Tipos de Interés en el momento en que se produzca la mencionada resolución'.

Se hace referencia a una posible liquidación, positiva o negativa, pero sin indicar en qué casos será positiva y en cual será negativa, remitiéndose además a las condiciones existentes en el Mercado de Tipos de interés, pero sin especificar en qué forma y manera se tendrán en cuenta dichas condiciones y cómo se aplicarían sobre el objeto del contrato con el fin de determinar el importe del coste de la cancelación.

Tal indicación resulta claramente insuficiente para que el cliente pueda hacerse cabal idea, o siquiera aproximada, de cuál pudiera ser el coste de la cancelación, máxime si se tiene en cuenta la exigencia de total claridad y transparencia que la normativa referida impone, y la obligación de proporcionar al cliente cuanta información sea relevante a la hora de tomar la decisión de contratar el producto.

UNDÉCIMO.- La demandada aporta con su contestación un anexo (documento 13), en el que se hace referencia, entre otras cuestiones, a la cancelación, si bien no queda debidamente acreditado que dicho anexo le fuese entregado a la parte demandante, ya que carece de la firma de ésta.

No es de acoger la alegación que realiza la recurrente, en el sentido de que no requiere la firma del cliente ya que se trata de un documento informativo que se entrega todos los clientes que contratan dicha clase de producto, puesto que, tratándose de un documento que pretende clarificar y determinar el contenido del contrato, no se entiende el por qué no ha de ser firmado, como lo fue el propio contrato. En todo caso, la ausencia de firma y de prueba en el proceso que acredite debidamente su entrega lleva a no tener por probado que le fue entregado a la parte actora, debiendo recordarse que la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información recae en la demandada.

Cabe añadir que en dicho anexo se indica que se procederá a la venta de la operación en el mercado, y si los tipos de interés están por encima del tipo contratado por el cliente, la liquidación resultará positiva para el cliente y viceversa.

Pero tal indicación igualmente resulta insuficiente para que, quien no es un experto en el mercado financiero, pueda determinar siquiera aproximadamente qué coste pudiera tener tal liquidación, puesto que no se indica cual pudiera ser el coste, al menos aproximado u orientativo, que pudiera existir para cada punto porcentual por encima o por debajo del tipo pactado u otra mención similar que pudiera dar un cumplimiento, siquiera somero, a la exigencia de claridad, transparencia y compresibilidad que exige la normativa anteriormente reseñada.

El hecho de que el demandante sea Técnico de Gestión de Organismos Autónomos y Jefe de Sección de Sanidad Exterior en el Ministerio de Administraciones Públicas, y la demandante enfermera diplomada, no lleva a considerar que se trate de personas con una formación financiera suficiente como para considerar que con tan ambigua indicación pudieran tener conocimiento de cuál podría ser el coste de la cancelación, ya que ninguno de ambos cometidos desempeñados por los demandantes permite inferir que por ello tienen conocimientos específicos en materia de productos financieros, y menos aún de productos tan complejos como el que es objeto de autos.

Lo indicado, a su vez lleva a desestimar la alegación de que las circunstancias personales de los actores permiten considerar que los mismos hayan podido tener conocimiento de las condiciones de cancelación, sin una explicación clara y comprensible por parte de la demandada.

DUODÉCIMO.-La testigo Sra. Julia , empleada de la entidad demandada (28:00), que fue quien comercializó el producto, indicó que había realizado dos simulaciones (43:20), no obstante, la relación que une a la referida testigo con la entidad bancaria demandada priva a la referida testigo de la total imparcialidad y objetividad precisas para que la prueba testifical produzca plenos efectos probatorios, máxime cuando a través de dicha prueba se pretende hacer girar la suerte del litigio.

Cabe añadir que, por lo demás, el simple hecho de que se aluda a la realización de simulaciones no cumple tampoco necesariamente el deber de información que la normativa reseñada exige, ya que no sólo se debe prestar información, sino en términos claros y comprensibles para el cliente, por lo cual sería preciso determinar en qué forma se realizó la simulación y si se suministró información suficiente y clara para que la parte actora tuviera conocimiento del coste que pudiera suponer la cancelación anticipada en las hipótesis manejadas en las alegadas simulaciones.

Y es que dada la exigencia de claridad y compresibilidad para el cliente que exige la normativa, difícilmente la prueba testifical por sí misma podrá probar que se ha cumplido con dicha obligación, toda vez que para ello sería preciso tener un conocimiento concreto de la forma en que la información se prestó, concreción con respecto a las explicaciones dadas o simulaciones realizadas, que a través de la prueba testifical difícilmente pueden lograrse, y que en todo caso en este caso no se dan, ello aparte de la vinculación de la testigo con la entidad demandada.

DECIMOTERCERO.-Con respecto al carácter esencial de la cancelación anticipada, esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente sobre tal cuestión, habiendo señalado en sentencia de 15 de marzo de 2013 (ponente, don JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA):

' Esa posibilidad de cancelación anticipada era la salvaguarda que tenía el cliente para desistir de la operación si le resultaba demasiado gravosa, y por ello tiene incidencia en la emisión de su consentimiento, y, por ello, también, una idea equivocada, constituye error vicio.'

....//...

'Ese carácter esencial es reconocido ya por determinadas resoluciones de las Audiencias.

'Así, en la de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de noviembre de 2.012, se dice, de forma muy expresiva, lo siguiente: 'Cada tiempo ofrece sus pleitos, y lo cierto es que este tiempo de tan severa crisis económica y crisis bancaria por todos conocida en sus nefastos efectos en el bienestar de la vida de los ciudadanos es prolífico en procesos como el que nos ocupa en el que se examina un producto conocido como swap, en el presente caso un contrato sobre operaciones financieras denominado como 'la operación' y que es una operación de permuta financiera de tipos de interés; este es uno de los contratos, no el único desde luego, más frecuentemente utilizado por las entidades bancarias estos últimos años, y es un contrato ciertamente complejo, pese a la alegación de sencillez 'incluso para un profano' que hace la parte, que puede funcionar como mecanismo de cobertura de otras operaciones crediticias, y en ese caso su carácter es eminentemente el de un contrato bancario cuyo control corresponde al Banco de España, o bien como una inversión especulativa, en cuyo caso su control corresponde a la CNMV. Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MiFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones, todo lo cual ha sido a menudo eludido por una contratación claramente expansiva que no ha discriminado clientes y en la que no se ha respetado ni mínimamente el deber de información y de lealtad. Porque no puede olvidarse que aun cuando se esté cual ahora ocurre ante supuestos en los que al contrato no le es aplicable de manera directa la Directiva, aquí el contrato se celebra el 7 de marzo de 2008 y la transposición de produce por la Ley 47/2007, sí puede hablarse de un efecto útil de la Directiva para la interpretación del contrato y de las obligaciones de las partes; no puede olvidarse que se trata de un producto bancario elaborado por las entidades según sus fórmulas o previsiones, de complejidad más que acreditada (lo que es debido a las entidades que generan esta contratación), con cláusulas oscuras (en las que nada tiene que ver el cliente), que se comercializan como contratos de adhesión, que prevén la cancelación para el Banco pero no para el cliente en términos comprensibles (ni siquiera en términos explicables al referirse la cancelación a un posterior valor de mercado de ininteligible resultado), y en fin en los que bajo la aparente aleatoriedad de los resultados, dependientes de la evolución del mercado (de la que algo más sabrán los Bancos que los clientes) se reproduce siempre el mismo patrón, unos meses iniciales de ciertos saldos positivos y a continuación enormes pérdidas para el cliente de la entidad que le asesoró y vendió semejante producto.

'Esta realidad hace esencial a la hora de valorar el cumplimiento por las partes de sus obligaciones determinar el tipo de cliente que suscribe el contrato, su perfil y condiciones de la contratación, e información desplegada por el Banco'.

'Más explícitamente, la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de enero de 2.013, expone que, 'en relación con el posible coste de la cancelación anticipada del contrato, en el denominado Anexo sobre funcionamiento del producto, se limita el contrato a manifestar lacónicamente que se advierte que la cancelación anticipada 'se realizará a precios de mercado', lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el cliente 'del coste correspondiente', no habiendo ofrecido la demandada en el curso del proceso una explicación satisfactoria acerca de la fórmula para el cálculo del coste de la cancelación anticipada, remitiéndose al contrato, en el que, según lo expuesto, no existe como tal el 'Swap Bonificado Euribor Hipotecario', no habiendo podido las empleadas de la oficina bancaria que concertó el contrato, por sí solas, calcular el coste de la cancelación, habiendo tenido que acudir al departamento de tesorería del Banco...'

'Y concluye, diciendo que 'atendidos, por lo tanto, en el presente caso, lo actos anteriores, coetáneos, y posteriores a la celebración del contrato, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que el demandante, en el momento de la suscripción del denominado contrato de permuta financiera de tipos de interés ('Swap Bonificado Euribor Hipotecario'), simultáneamente a la celebración del contrato de préstamo hipotecario, y las demás operaciones concertadas con el Banco ..... se encontraba en la creencia errónea de que estaba suscribiendo una cobertura de tipos de interés para autónomos, sin coste alguno, vinculado al préstamo hipotecario, y no una operación financiera de permuta de tipos de interés, o 'Swap' que, según la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , tiene un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios, basada en las variaciones de los índices utilizados'.'

DECIMOCUARTO.-Se alega que el error es excusable, ya que con una diligencia media se había podido salvar, y hubiera bastado con que la parte actora hubiese leído el contrato con calma para darse cuenta de que no estaba ante un contrato de seguro y que el mismo podía repercutir liquidaciones negativas dependiendo de la evolución de los tipos de interés.

Indicaba la ya citada sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2013 , en la que se enjuiciaba un contrato de permuta financiera:

'para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

'La Sentencia del Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras Sentencia del Tribunal Supremo también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

'Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).'

Que existe asimetría en cuanto a los conocimientos de los actores y la demandada, resulta evidente, toda vez que los actores no consta que por su profesión tengan relación con productos similares al que es objeto de autos, el cual, por el contrario, supone un contrato de celebración usual por parte de la demandada, y tal y como se desprende de lo indicado anteriormente con respecto a la cláusula de cancelación, incluso con la lectura atenta de dicha cláusula contractual que pretende explicar la cancelación, no se obtiene una idea ni aproximada de cómo opera la misma, ni tan siquiera acudiendo hipotéticamente al anexo explicativo, que, como igualmente se indicaba, tampoco da una cabal idea de cuál sería el posible coste de la cancelación.

Si a ello se une que la normativa aplicable impone de forma clara y taxativa a la hoy demandada la obligación de suministrar una información clara y comprensible, el cliente no tiene por qué realizar esfuerzos que le lleven a comprender aquello que no le sea fácilmente comprensible, ya que es obligación de la demandada proporcionarle la información en forma accesible, esfuerzos que por lo demás, y aún realizándolos, no lograrían desvanecer el desconocimiento del coste aún aproximado de la cancelación, ya que la cláusula contractual, e incluso el anexo explicativo, no establecen parámetros claros y comprensibles que permitan determinar tal cuestión.

DECIMOQUINTO.-Con respecto a la doctrina de los actos propios, señala la recurrente que la parte actora acepta los términos del contrato cuando le benefician, mientras que los rechaza cuando los efectos no son beneficiosos, es decir una cuando ya no le interesan, habiendo dado por buenas numerosas diferencias negativas y positivas, sin manifestar queja alguna hasta que solicitan el precio orientativo de la cancelación, y nada tienen que decir en relación con los abonos, pero sí con los cargos.

Indican las sentencias de esta Sala de 30 de septiembre de 2013 y 30 de junio de 2014 :

' Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que 'exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.'(en similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02-2002 , entre otras).

'Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito' .

Por tanto, el hecho de que los hoy actores hayan reaccionado en contra del contrato suscrito una vez comprobado lo costoso de la cancelación del producto, no supone contradecir sus propios actos.

DECIMOSEXTO.-Alega la recurrente, que para el caso de que se estime el recurso de apelación interpuesto por la actora, existen numerosos pronunciamientos que han sido objeto de posiciones contradictorias por parte de las Audiencias Provinciales, además de haber quedado constatado que ni la entidad bancaria ni la empleada que comercializó del producto actuaron de buena fe, sino siguiendo la normativa vigente.

Existe un evidente error material, por cuanto se realizan dichas alegaciones para el caso de que se estime el recurso de apelación interpuesto por la actora, cuando es la demandada la que recurre, si bien y pese a ello se desprende que la misma lo que pretende alegar es que no procede la imposición de las costas dada la existencia de dudas de hecho y de derecho.

A juicio de esta Sala no concurren las referidas dudas de hecho y de derecho, toda vez que el incumplimiento de la normativa aplicable, en lo que se refiere a la cancelación del contrato, resulta relativamente claro, ya que el clausulado del contrato, e incluso el anexo explicativo, que por lo demás no consta que fuese entregado, impiden determinar, ni aún por aproximación, el coste de la cancelación, tal y como queda indicado, y por lo demás el presente proceso no plantea dudas que vayan más allá de las inherentes a todo litigio.

DECIMOSÉPTIMO.-Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2013 , que fue aclarada por auto de fecha 9 de enero de 2014, dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1701/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid en los que fueron actores D. Cesareo y Dª Vicenta , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0249-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe