Sentencia Civil Nº 95/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 277/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , 914933911 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0038407

Recurso de Apelación 277/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 250/2012

APELANTE:D./Dña. Jose Manuel

PROCURADOR D./Dña. ALICIA ALVAREZ PLAZA

GESTION DISTRIBUCION TABACOS, SL

APELADO:D./Dña. Juan Pablo y D./Dña. Vicenta

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR GOMEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 95/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a diez de marzo de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre reparación de daños, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Juan Pablo y Dña. Vicenta , representados por la Procuradora Dª. María del Mar Gómez Rodríguez y asistidos del Letrado D. X, de otra, como demandado-apelante D. Jose Manuel , representado por la Procurador Dña. Alicia Álvarez Plaza y asistido del Letrado D. X, y de otra, como demandados-apelados GESTIÓN DISTRIBUCIÓN TABACOS S.L y Dña. Custodia , no constando ante esta Sala Procurador que les represente ni Letrado que les asista .

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Ocho de los de Collado Villalba, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 250/12, se dictó, con fecha 5 de febrero de 2014, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Juan Pablo Y Vicenta frente a D. Jose Manuel Y GESTIÇON Y DISTRIBUCIÓN DE TABACOS S.L. procede la condena solidaria a los mismos a reparar y subsanar los daños existentes en la vivienda de los actores en el plazo de CUATRO MESES acometiendo las actuaciones contenidas en el dictamen pericial del perito judicial D. Fermín bajo la supervisión técnica de Arquitecto Superior o Arquitecto Técnico conforme al grado de cualificación que requiere la elaboración de los documentos exigidos por las autoridades municipales a la que corresponde la concesión de la licencia de obra pertinente, corriendo a costa de los condenados la contratación de los servicios técnicos y profesionales necesarios para acometer las obras y cuantos desembolsos conlleve su ejecución, incluidos honorarios profesionales de los técnicos que intervinieren en la dirección facultativa y gastos administrativos (licencia de obra).

'Se declara la libre absolución de Da. Custodia .

'Se imponen a los codemandados las costas de esta instancia a excepción de las derivadas de la intervención en el proceso de la absuelta que correrán a cargo de Gestión y Distribución de Tabacos S.L.'

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandado don Jose Manuel .

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 5 de mayo de 2014. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 4 de marzo de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero y Tercero de la resolución apelada. El Segundo igualmente se acepta, a excepción de las consideraciones en contradicción con lo que luego se expresará (apartado [-Dos.-]del que será nuestro Fundamento Tercero).

Rechazamos el Fundamento Cuarto y aceptamos el Quinto y el Sexto.

SEGUNDO. [-Uno.-]Don Juan Pablo y doña Vicenta , propietarios de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 , número NUM000 , de Colmenarejo, formularon demanda contra la sociedad promotora y constructora de la vivienda, Gestión Distribución Tabacos S.L. (GDT desde ahora), y el arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, don Jose Manuel , interesando una sentencia por la que se declarase:

-Que los daños materiales relacionados en el Hecho Segundo de la demanda y, con mayor detalle, en el dictamen pericial (elaborado por el arquitecto don Mateo , documento 4 de los de la demanda) que afectan a la vivienda propiedad de los actores, son responsables los agentes que intervinieron en el proceso de de su edificación: el arquitecto técnico don Jose Manuel y la entidad promotora y constructora GDT.

-Y se condenase a los mismos en forma solidaria, de conformidad con el artículo 17, apartado tres, de la Ley de Ordenación de la Edificación :

-A reparar y subsanar los daños existentes en la vivienda de los actores concretamente relacionados en el hecho segundo de la demanda y con más detalle en el dictamen pericial -documento número 4- hasta eliminar las causas originadoras de los mismos, debiendo para tal fin, y a costa de los demandados, realizarse previamente un proyecto de reparación por un arquitecto superior, quien, conjuntamente con un arquitecto técnico, asumirá la dirección facultativa de las obras;

-o, alternativamente, y para el caso de no ser necesario dicho proyecto, por considerarse que la ejecución consiste en obras menores, se proceda, a costa de los demandados, a la contratación de los servicios de un técnico que sea legalmente exigible, que redacte los documentos técnicos para obtener las licencias pertinentes, encargándose de la supervisión y vigilancia inmediata de las obras de reparación;

-técnicos o técnico, en ambos supuestos, que deberán ser designados por la actora, o en su defecto por designación judicial, para posteriormente, y en base a ese proyecto de reparación o documentación técnica proceder los demandados a acometer su ejecución hasta dejar la vivienda de los actores en las condiciones adecuadas de uso y habitabilidad; y todo ello en el plazo que se determine y fije en la sentencia.

-Y al pago de las costas del juicio.

[-Dos.-]Los daños constatados por el perito don Mateo , arquitecto, en la unifamiliar de los demandantes, siguiendo su informe pericial (documento 4 de los de la demanda) son los siguientes:

-1.- En el interior de la vivienda: adherencia deficiente de piezas de gres, numerosos desprendimientos de los rodapiés, fisuras entre el rodapié y su punto de unión (fotografías 4, 5, 6, 7 y 23 a la 30 de los apartados 2 -'levantamiento de daños'- y 3 -'reportaje fotográfico'- del informe pericial de don Mateo , documento 4 de los de la demanda, tomo I de las actuaciones del Juzgado).

-2.- Ausencia de juntas de movimiento del acabado en el solado -juntas abiertas entre piezas debido a la necesidad del movimiento de las mismas- (fotografías 8, 9 y 31 a la 34 del informe citado).

-3.- En el dormitorio número 2, importante humedad de filtración en el encuentro del forjado superior con el muro de fachada (fotografías 10, 11 y 35 a la 38 del mismo informe).

-4.- Descensos en el forjado que producen grietas entre los acabados del suelo y del paramento vertical, apreciado en cuarto de baño del dormitorio principal y en despensa (fotografías 12, 13, 39 y 40 del informe citado).

-5.- Grietas, que acaban en forma de semiarco de descarga, en el encuentro entre el tabique y el forjado superior del despacho (fotografías 14, 15, 41, 42 y 43 del informe al que nos venidos refiriendo).

-6.- en el solado del exterior, igualmente falta de realización de juntas de movimiento en el acabado, con generación de levantamiento y separación del adherente; también deficiente adherencia de las piezas de gres con el soporte (fotografías 16, 17, 18, 19 y 44 a la 47 del mismo informe).

-7.- En la escalera exterior, diferencias de dimensión de las contrahuellas (fotografías 20, 21, 22, 48 y 49 del mencionado informe).

Y las obras de reparación que deben realizarse serían, según el aludido informe de don Mateo (capítulo 5):

-5.1.1. Solado interior y exterior.

-Demolición de pavimentos de baldosas de gres interiores, por medios manuales, raspado del pegamento hasta dejar el soporte limpio y retirada de escombros.

-Colocación de solado para exterior (debe quererse decir 'interior'). Plaqueta IMOLA GRIS 45x45. Colocación de rodapié del mismo material con el que se realiza el solado.

-Demolición de pavimentos de baldosas de gres exteriores, por medios manuales, raspado hasta dejar el soporte limpio y retirada de escombros.

-Colocación de solado para exterior. Plaqueta BREZO GRIP BRIS 33x33. Colocación de rodapié del mismo material con el que se realiza el solado.

-Retirada de carpintería de madera, puertas y remates de puertas, para poder solar, reposición de piezas de remates que sufran desperfectos y volver a colocar dicha carpintería.

-Desmontaje, retirada y volver a colocar isleta y muebles de cocina para poder solar.

-Pintado de las estancias según estado original.

-Retirada del alicatado del cuarto de limpieza y volver a alicatarlo.

-5.1.2. Humedad dormitorio 2.

-Se procederá a la revisión del tejado en la zona afectada, procediendo al desmontaje del canalón y bajante en el encuentro, se repondrá el canalón con una inclinación hacia la bajante superior al uno por ciento. Para terminar, se devolverá a los elementos su acabado original.

-En el interior de la vivienda se pintará el dormitorio 2, para devolverle a su acabado original.

5.1.3. Grietas en paramentos verticales.

-En el tabique afectado perteneciente al despacho, se procederá a picar el revestimiento alrededor de la fractura y a la reposición del acabado, interponiendo una malla de fibra de vidrio que haga el acabado flexible y se terminará la intervención devolviendo los paramentos a su estado original.

-Retirada del alicatado del cuarto de baño del dormitorio principal y volver a alicatarlo.

5.1.4 Escalera.

-Se procederá al picado de la zona delantera de la escalera hasta conseguir una altura del primer escalón de 16,5 centímetros y así igualar la contrahuella del resto de escalones. Para finalizar, se devolverá el acabado a su estado original.

[-Tres.-]A instancia de la demandada GDT, el Juzgado acordó, por auto de 18 de junio de 2012, la intervención provocada de la arquitecta proyectista del edificio y directora de la obra doña Custodia , conforme a la disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 y artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Debidamente emplazada la interviniente, contestó a la demanda en el plazo legal conferido.

[-Cuatro.-]La sentencia de la primera instancia estimó la demanda en el sentido de condenar al arquitecto técnico don Jose Manuel y a la promotora y constructora GDT, solidariamente, a reparar y subsanar los daños existentes en la vivienda de los actores, acometiendo las actuaciones prescritas no en el informe adjunto a la demanda, del perito don Mateo , sino en el dictamen del perito de designación judicial que emitió informe, interesado por GDT, don Fermín , arquitecto técnico (informe en el tomo IV de los autos del Juzgado, folios 169 al 207). La sentencia absolvía a la interviniente, arquitecta superior, doña Custodia .

En el informe pericial del arquitecto técnico señor Fermín consta que, en visita a la vivienda realizada el 13 de marzo de 2013, constató la existencia de los daños siguientes (relacionados también en la sentencia apelada, Fundamento de Derecho Tercero:

En el interior:

-Baldosas de pavimento huecas por no estar bien pegadas a la base o uso de adhesivos no apropiados.

-Fisuras en tabique entre las puertas del despacho y zona de cocina y descuadre de puerta de acceso a concina.

-Fisuras en paramento vertical que separa el despacho con la despensa.

-Pérdida de rejuntado en azulejos de paramentos verticales de despensa.

-Rodapié desprendido en pasillo de distribución interior y en zona de dormitorios.

-Zonas de pavimento en pasillo de distribución interior, trasversales a este, ligeramente levantadas originando una 'ceja' en el pavimento.

-Descenso de pavimentos o separación entre los planos horizontal y vertical en zona de cocina, oficio y zona de vestidor y cuarto de baño del dormitorio principal.

-Gotera reparada en dormitorio 2, en el techo, aunque persiste la mancha de humedad en techo y paredes afectadas.

-Mancha de humedad en muro de cimentación que, a su vez, es uno de los muros del semisótano.

Deficiencias en el exterior:

-Zona de pavimento de acera perimetral de vivienda con fisura en las baldosas, pérdida de material de rejuntado o baldosas levantadas y rotas.

-Piezas de pavimento de porche posterior fisuradas o levantadas.

-Fisura en alero de vivienda cerca de zona de aparcamiento de vehículos, en fachada lateral izquierda.

-Fisura en cerramiento en la misma esquina que en el caso anterior, es decir, entre fachada principal y la lateral izquierda. Este cerramiento actúa como murió de carga, es decir muro estructural.

-Tabica de escalón en la acera perimetral exterior de la vivienda, en la misma esquina que los casos anteriores, rota con pérdida total de la pieza cerámica afectada.

- Tabica de escalón en la acera perimetral exterior de la vivienda, en la zona de entrada a esta con pérdida material cerámico, igual que en el caso anterior.

-Escalera exterior que baja hasta el nivel de semisótano mal replanteada con peldaños de diferentes medidas y descompensada.

Con propuesta de medidas a adoptar para solucionar las deficiencias del interior de la vivienda siguiente:

'La medida fundamental para la mayoría de los problemas encontrados pasaría por crear una red perimetral de drenaje conectada a la red de saneamiento horizontal que desagua las aguas fecales. Con esto se consigue crear una zona debajo del plano de asiento de la cimentación de la vivienda en la que las presiones del terreno por humedad estarían igualadas, ya que el agua acumulada por el terreno se conduciría por fuera de esta base, con lo que conseguiríamos que el terreno funcionara igual en toda la superficie y dejarían de producirse asientos diferenciales. Solucionamos así el problema de fisuras, humedades en muro de semisótano y ahuecamiento del pavimento cerámico de la vivienda.

'La medida a adoptar para el problema del ahuecamiento del pavimento cerámico de la vivienda pasa por el levantamiento total del mismo, limpiando hasta el material adhesivo utilizado en su día y posterior colocación de un pavimento igual utilizando adhesivos adecuados al tipo de material colocado.

'El nuevo solado se tendrá que colocar dejando una junta perimetral en cada estancia de, al menos, entre 8 y 10 milímetros, para absorber las posibles dilataciones del material, sellándola con una masilla flexible'

Siguen las que el perito juzga adecuadas en cuanto a la colocación del rodapié perimetral en la vivienda, para solucionar el problema de fisuras en paramentos verticales (relleno con materiales selladores elásticos, vendas de fibra y enlucido de yeso y manos necesarias de pintura), en zonas de revestimiento a base de azulejos, en cuanto a la gotera (reparada en su día, faltaría pintar, picando antes el revestimiento de yeso en su totalidad en la zona afectada, con nuevo revestimiento de yeso y aplicación de pintura en techo y dos paredes) y resolución de la humedad en muro de planta semisótano.

En cuanto a las medidas a adoptar para solucionar las deficiencias ubicadas en el exterior, señala el perito:

'Para solucionar la mayoría de los problemas, de la misma forma que en el interior de la vivienda, la medida a adoptar pasa por la ejecución de una red de drenaje perimetral de la vivienda, con esto se solucionaría la fisura del muro de fachada, la fisura del alero y el problema de las fisuras y levantamiento del pavimento del porche posterior de la vivienda, así como las tabicas de los peldaños de la acera perimetral en los cambios de nivel del pavimento ya que, aunque la cimentación de dicha acera y la de la vivienda deberían ser independientes, al moverse la vivienda arrastra consigo la acera y por ello sufre las roturas del material que reviste , tanto el pavimento como las tabicas de los peldaños.

'Para solucionar el problema del pavimento de las aceras perimetrales se tiene que levantar las zonas afectadas, picar la solera, en caso que exista, y compactar el terreno para volver a ejecutar una solera de hormigón armada con malla electrosoldada que soporte el nuevo solado de baldosas iguales a las existentes, colocadas con el material adecuado para el tipo de material que se coloca.

'En el caso de la escalera exterior se tiene que reparar demoliendo los peldaños diferentes, volviendo a peldañear y revistiéndola con las plaquetas iguales a las existentes'.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida se dice:

'Entiendo más acreditadas sus conclusiones(las del perito de designación judicial, señor Fermín ) a la hora de valorar la causa fundamental de los problemas detectados más importantes (asiento diferencial por humedades de cimentación) para cuya erradicación, las medidas que se describen el dictamen están igualmente justificadas.

'Deberá por tanto verificarse por el personal técnico correspondiente la existencia y estado de la red perimetral de drenaje conectada a la red de saneamiento horizontal de desagüe de aguas fecales, y de no existir crearla en condiciones óptimas para salvaguardar futuros problemas en la cimentación del edificio que afecten a la estructura del edificio, tras lo cual deberán acometerse los trabajos descritos en las páginas 4 y 6 y anexo de valoración (medidas a adoptar para solucionar las deficiencias) del informe pericial emitido por D. Fermín .

'El volumen de la obra justifica la intervención de personal técnico del grado que exija la preceptiva licencia'.

[-Cinco.-]La anterior sentencia fue recurrida en apelación por el demandado don Jose Manuel , fundando el recurso en los motivos siguientes:

[-Primero.-] Errónea valoración de la prueba en lo relativo a la desestimación de la excepción de caducidad (en referencia al transcurso del plazo de garantía previsto en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ) o subsidiaria prescripción de la acción (artículo 18) y, consecuentemente, vulneración de los meritados preceptos.

[-Segundo.-] Errónea valoración de la prueba pericial practicada en autos.

Estimación de un hecho nuevo no alegado ab initio. Infracción de los artículos 286 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Incongruencia extrapetita.

[-Tercero.-] Improcedente absolución de la arquitecta señora Custodia . Error en la valoración de la prueba.

[-Cuarto.-] Error en la valoración de la prueba. Vicios de acabado no generalizados, inimputables al director de la ejecución ( artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ) por ser responsabilidad de la promotora y constructora.

[-Quinto.-] Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

GDT no es un solo agente de la edificación. Es el promotor y, también, el constructor de la obra. Por lo que, aunque a efectos de solidaridad, ambos hayan de asumir cualquier condena ante la actora, dicha condena debe ser atendida por los demandados en proporción de un tercio (el arquitecto técnico recurrente) y de dos tercios (la promotora-constructora).

TERCERO. [-Uno.- Delimitación del objeto del proceso. Incongruencia de la sentencia recurrida.]Se hacía en la demanda una relación precisa de los defectos constructivos en el chalet y zona descubierta de la parcela de autos que se denunciaban y, en el informe pericial elaborado por el arquitecto don Mateo -documento 4 de los de la demanda- una relación de obras a realizar para su reparación (daños y soluciones reproducidos en el Fundamento precedente de esta sentencia). La congruencia de la sentencia (artículo 218 de la ley procedimental) no impone que el contenido de la obligación de hacer que haya de establecerse en la decisión judicial tenga que coincidir exactamente con los trabajos de reparación expuestos en tal informe, pudiendo sustituirse por otras intervenciones que, sugeridas por otras periciales o derivadas de la valoración judicial de los dictámenes, se estimen más convenientes o se ciñan mejor al alcance de la responsabilidad en que los agentes constructivos hubiesen incurrido (subsanación de los vicios, puesta de las cosas al estado que debieron tener cuando la entrega de la obra). Pero, como se denuncia en el motivo segundo del recurso del arquitecto técnico señor Jose Manuel , al establecer la sentencia recurrida, en bloque, las soluciones contenidas en el informe pericial del perito de designación judicial, el arquitecto técnico don Fermín , se ha alterado el objeto del proceso, tanto en orden a deficiencias constructivas por las que se reclamaba como en orden a las actuaciones de reparación impuestas. En la demanda se concretó el objeto del proceso sin ninguna referencia al drenaje perimetral como vicio constructivo ni como causa de los daños denunciados y resulta que en la sentencia apelada se recogen más daños de aquellos por los se reclamó en la demanda y la subsanación de los defectos pasa por deber (Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución, último párrafo)

'...verificarse por el personal técnico correspondiente la existencia y estado de la red perimetral de drenaje conectada a la red de saneamiento horizontal de desagüe de aguas fecales, y de no existir crearla en condiciones óptimas para salvaguardar futuros problemas en la cimentación del edificio que afecten a la estructura del edificio, tras lo cual deberán acometerse los trabajos descritos en las páginas 4 y 6 y anexo de valoración (medidas a adoptar para solucionar las deficiencias) del informe pericial emitido por D. Fermín '.

Sin embargo, no existe certeza de que no esté dotada la construcción de red de drenaje perimetral y, en el juicio, el perito de designación judicial a petición de la promotora y constructora, señor Fermín , afirmó que pensaba que faltaba el drenaje, pero que no podía asegurarlo, siendo este perito el único que cuestiona la falta del drenaje (carencia no mencionada por el perito que realizó el informe en que se funda la demanda, señor Mateo , aunque, a la vista del dictamen del señor Fermín , aquél argumentó en su comparecencia del juicio que podría faltar el drenaje), fundándose el perito de designación judicial en fotografías de obra y en la falta de mención al drenaje de la memoria del proyecto (pero el drenaje sí figuraba en el plano de cimentación y saneamiento), sin haber realizado verificaciones concretas en el terreno ni catas. Por el contrario, en el juicio sostuvieron la ejecución del drenaje el representante de la promotora y constructora, señor Isaac , el arquitecto técnico señor Jose Manuel , la arquitecta señora Custodia y el trabajador en la obra señor Patricio (testigo) y los peritos don Virgilio -informe solicitado por el arquitecto técnico demandado, tomo III de las actuaciones del Juzgado-, don Simón -a solicitud de la arquitecta interviniente, señora Custodia , tomo IV- y don Cayetano -a instancia de GDT, tomo IV- no hicieron ninguna referencia a la red de drenaje perimetral como causa de los daños que son objeto de reclamación en la demanda. Los peritos señores Mateo , Simón , Virgilio y Fermín reconocieron en el juicio el diseño del drenaje en los planos del proyecto.

Además, en la sentencia apelada se condena a hacer previamente una comprobación acerca de si existe o no drenaje perimetral con salida a la red de desagüe de aguas fecales ejecutado en la construcción, para mandar realizarlo, caso de que no existiera, esto es, se impone una obligación de hacer a los demandados (la constatación del drenaje) sin certeza de que exista el defecto, dicho de otro modo una carga consecuencia de una pretendida responsabilidad sin prueba de la existencia de esa responsabilidad (el mal hacer constructivo) y, es más, sin prueba de la relación causal entre omisión y daños, cuando los actores, técnicamente asesorados antes de la interposición de la demanda por el estudio sobre daños realizado por el arquitecto contratado por ellos, no reclamaron en el proceso tal responsabilidad.

Se ha mandado en la sentencia del Juzgado actuar sobre un elemento (la red de drenaje perimetral) completamente ajeno al proceso. La intervención en la red de drenaje establecida en la sentencia no es un hecho nuevo posterior a la demanda ( artículo 426, apartado cuatro, de la ley procesal civil ), sino cuestión nueva extraña al juicio y pedimento nuevo, sin haberse siquiera introducido como pretensión accesoria o complementaria en la audiencia previa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 426, apartado tres, de la misma ley adjetiva), que previene:

'Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

Hasta el ingreso del informe del señor Fermín -después de la audiencia previa- no se había hecho por nadie mención a la falta de drenaje perimetral (ni como vicio ni como causa de los daños por los que se reclamaba) y el traslado de tal pretendida falta al Fallo de la sentencia recurrida implica incongruencia extrapetita(decisión sobre cosa distinta de la que se debate en la controversia procesal, resolviendo cuestiones al margen de lo suplicado por las partes). Así, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 110/2003, de 16 de junio :

'Desde las Sentencias 20/1982, de 5 de mayo , 14/1984, de 3 de febrero , 14/1985, de 1 de febrero , 77/1986, de 12 de junio y 90/1988, de 13 de mayo , una jurisprudencia constante de este Tribunal ha venido definiendo dicho vicio como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso; al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (por todas, SSTC 90/1988, de 13 de mayo , y 111/1997, de 3 de junio ), cuyos contornos han decantado secularmente los tribunales al depurar la aplicación de la legalidad procesal ordinaria. Como ya declaró la STC 222/1994, de 18 de julio (FJ 2), con cita de doctrina anterior, el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre la parte dispositiva de la resolución de que se trata y el objeto del proceso, delimitado en atención a sus elementos subjetivos, las partes, y objetivos, la causa petendi y el petitum'.

Y el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de mayo de 2006 :

'No se infringe el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y el fallo no son literalmente iguales (...), siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( Sentencia de 4 de noviembre de 1994 ). Basta acatamiento sustancial y razonable ( Sentencias de 11 de abril y 17 de noviembre de 1994 ). Es suficiente el ajuste a la causa de pedir ( Sentencia de 4 de noviembre de 1994 ). La congruencia implica una conformidad material y razonable de la sentencia con las peticiones de los litigantes y no una absoluta a la par por rígida conformidad con las mismas'.

En este caso, no se ha dado en la resolución apelada esa conformidad material y razonable de la misma con las pretensiones de los litigantes y se ha alterado sustancialmente la pretensión procesal. Debe estimarse este segundo motivo del recurso que se examina. El Fallo comprende entidades distintas en cuanto a patologías de construcción y consistencia de las reparaciones de aquellas por las que se reclamó, fijadas en la demanda (perfectamente relacionadas, localizadas, descritas y expresadas) y en los términos con que fueron respondidas por los demandados. Se ha incurrido en la sentencia en alteración de la demanda, prohibida por el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con vulneración de la exigencia procesal de la congruencia ( artículo 218 de la misma ley ), de modo que la decisión judicial que se articule, no habiéndose propuesta ni admitido en la audiencia previa pretensiones accesorias o complementarias, tendrá que ceñirse a los términos fácticos y jurídicos en que el debate quedó determinado en la demanda y escritos de contestación.

[-Dos.- Caducidad y prescripción.]Rige para este caso, en orden a la responsabilidad de los agentes constructivos, la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999, que entró en vigor el 6 de mayo de 2000, visto lo dispuesto en su disposición transitoria primera , puesto que, habiéndose visado el proyecto el 1 de agosto de 2008 (proyecto presentado por GDT con su contestación, como documento 5, tomo II), la licencia de edificación tuvo que solicitarse después de esa fecha.

Estimando que todos los vicios denunciados en la demanda afectaban a la habitabilidad de la construcción, en particular a aspectos funcionales que permitan un uso satisfactorio del edificio ( artículo 17, apartado uno, letra b, en relación con el artículo 3, apartado uno, letra c.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación ), todos estos defectos se manifestaron en el plazo de garantía de 3 años, en consideración a que la obra fue concluida el 11 de mayo de 2009 (certificado final de obra, documento 3 de los de la demanda), no se alega por los actores una recepción de la obra en fecha posterior, ni que la misma se hiciese con reservas (el plazo de garantía comienza con la recepción de la obra sin reservas o con la subsanación de estas, artículo 17, apartado uno, primer párrafo, de la ley de 1999 reguladora de la edificación) y el informe pericial adjunto a la demanda es reflejo de las constataciones hechas en la visita efectuada en la vivienda el 1 de diciembre de 2011 (documento 4 de los de la demanda).

No puede en ningún caso haberse producido prescripción de la acción, contado el tiempo desde la manifestación de los daños ( artículo 18, apartado uno, de la Ley de Ordenación de la Edificación ) en lo que se refiere a los defectos de 'anormalidades en las terminaciones de los suelos en toda la superficie de la casa' y 'daños estéticos producidos en el interior de la vivienda como consecuencia de las goteras y grietas producidas', cuya reparación fue reclamada por los demandantes a la promotora y constructora por burofaxde 27 de abril de 2011 (documento 5 de los de la demanda), esto es, antes de que transcurriesen los dos años de prescripción del citado artículo 18 de la ley aplicable, contados desde la terminación de la obra, interrumpiéndose la prescripción por tal reclamación, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 1973 del Código Civil , sin que, desde tal interrupción, hubiese transcurrido el plazo prescriptivo cuando se presentó la demanda, el 2 de marzo de 2012.

La referencia hecha en tal reclamación al solado ha de entenderse referida tanto al interior como al exterior, incluidos los rodapiés, pues a todos esos elementos se refirió solo un mes tarde doña Vicenta al formular queja ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid (documento 7 de los de la demanda). En cuanto a los descensos en el forjado tienen que considerarse incluidos en la petición genérica de reparación del solado (el perito señor Virgilio explica en su informe que este defecto se subsanará con la reparación del solado y el perito señor Mateo no establece en su dictamen medida alguna específica para la subsanación de esta patología, si excluimos el alicatado del baño del dormitorio principal). Y, si esto no fuere así (se quiere decir si los propietarios no hubiesen incluido implícitamente tal daño en su reclamación por escrito del 27 de abril de 2011) sería evidente que el defecto no se había manifestado antes de cursarse el burofax, si bien, al existir y ser fotografiadas sus evidencias el 1 de diciembre de 2011 (día en que la vivienda fue visitada por el perito señor Mateo ) y haberse interpuesto la demanda el 2 de marzo de 2012, no se habría causado, con total obviedad, ni la caducidad de tres años ni la prescripción de dos, desde la producción de los daños.

En cuanto a los 'daños estéticos producidos en el interior de la vivienda como consecuencia de las goteras y grietas producidas', también objeto de la reclamación de los demandantes a la promotora y constructora GDT del 27 de abril de 2011, y, en particular, en lo atinente a las goteras, sugieren los reclamantes, por los términos empleados, que se refieren a goteras ya reparadas (lo que concuerda con la factura presentada por GDT como documento 1 de los de su contestación a la demanda, expedida por Obras y Construcciones Dayky S.L. el 20 de enero de 2011, sobre reparación de goteras), de forma que la gotera del dormitorio 2, objeto del presente juicio, hubiese podido estar reparada en abril de 2011 y revivir posteriormente o bien manifestarse por primera vez después de dicha reclamación. En cualquiera de ambos casos (y también en el supuesto de que la gotera del dormitorio 2 existiese al tiempo de la mencionada reclamación) estaría viva la acción de los actores al tiempo de la demanda, que no habría caducado ni prescrito.

Y en orden a las grietas, mencionadas en la aludida reclamación por burofaxdel 27 de abril de 2011, se repara en que igualmente doña Vicenta se refiere a una grieta en una habitación en su queja dirigida a la Dirección General de Consumo, de 20 de mayo de 2011 (documento 7 de los de la demanda), por lo que bien puede ser la grieta del despacho incluida en la relación de daños de la demanda aquella a la que se refirieron los actores en su reclamación a la promotora y constructora del 27 de abril tan repetida. Y no habría prescripción. De ser la grieta del despacho de aparición posterior a abril de 2011 es indudable que tampoco habrían transcurrido dos años desde su aparición hasta la presentación de la demanda, en marzo de 2012.

Sin embargo, en lo que concierne a los defectos apreciados en el peldañeado de la escalera exterior (diferencias de dimensión de las contrahuellas), es evidente que la acción, frente al arquitecto técnico recurrente, se halla prescrita, pues el defecto constructivo estaba manifestado y era patente ya en el mismo momento de terminación de la obra y recepción de la misma por los propietarios y no fue reclamada su reposición a los agentes constructivos hasta presentarse la demanda, cuando había ya transcurrido el plazo de prescripción de dos años del artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación contados desde la recepción de la obra, al tiempo de su conclusión, el 11 de mayo de 2009.

Otra cosa es que esta prescripción de la acción para reclamar por los daños en la escalera exterior pueda ser aplicable a favor de la promotora y constructora, condenada a su reparación en la sentencia de la primera instancia, que no ha sido recurrida por dicha parte, la cual no alegó la prescripción de la acción en la primera instancia. Y es que la prescripción, a diferencia de la caducidad, opera en el proceso como excepción y debe ser necesariamente invocada por el demandado para su apreciación, por lo que no se extenderá a GDT la extinción de la responsabilidad por mala construcción de la escalera, que se reconoce a favor del arquitecto técnico recurrente, y se mantendrá la condena a la promotora y constructora a su reparación, pronunciada en la sentencia de la primera instancia (demoliendo los peldaños diferentes, volviendo a peldañear y revistiéndola con las plaquetas iguales a las existentes, siguiendo el informe del perito de designación judicial, don Fermín , al se ajusta la condena de la sentencia del Juzgado, de contenido en cuanto a esta patología similar al de los restantes técnicos que han informado en el juicio: don Mateo , don Virgilio , don Simón y don Cayetano ).

Los efectos de la interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial a la promotora y constructora del 27 de abril de 2011 (en cuanto a la acción para reclamar por los daños del proceso, a excepción de los defectos en la escalera exterior) se extienden al arquitecto técnico apelante, señor Jose Manuel , al ser la solidaridad entre promotor y restantes agentes constructivos propia, esto es, establecida por la ley ( artículo 17, apartado tres, inciso final, de la Ley de Ordenación de la Edificación ) y ser, en consecuencia, aplicable al caso el primer párrafo del artículo 1974 del Código Civil , conforme al cual 'la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores'. Como hemos sostenido en la sentencia de esta Sección de 16 de abril de 2009 (rollo 505/08 ), y, literalmente, en las de 7 de junio de 2011 (rollo 621/11 ) y 12 de junio de 2013 (rollo 633/12 ):

'En interpretación del párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil ('La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores') el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 14 de marzo de 2003 y las posteriores de 5 de junio de 2003 , 17 de marzo de 2006 y 5 de marzo de 2007 , ha entendido que dicho párrafo únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente. Doctrina que ha aplicado reiteradamente en el ámbito del artículo 1591 del Código Civil .

'La cuestión, sin embargo, suscita fundadas dudas y es objeto de diversas y contrapuestas interpretaciones tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, cuyo artículo 17.3 dice: 'No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedarse debidamente probada la concurrencia de culpas sin

que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'. En concreto, surge la duda de si en este caso de imposible individualización de la causa del daño o el grado de contribución en su producción de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación la solidaridad es propia, por nacer de la disposición de la ley y resulta aplicable el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil a los efectos de interrumpir la prescripción de la acción o, por el contrario, nos hallamos ante un caso de solidaridad impropia, por surgir de la sentencia, y entonces aquél es inaplicable.

'Consideramos que se trata de un supuesto de solidaridad propia porque: a) la solidaridad nace directamente de la ley por incumplimiento de las obligaciones que impone a cada uno de los agentes en el supuesto de imposible individualización o concreción de cuotas de responsabilidad para cada uno, sin que quepa hacer distinción si es propia o impropia en función de su carácter eventual o subsidiario, pues es manifiesto que la solidaridad surge de la ley igual que la responsabilidad;

'b) si la ley no hace distinciones tampoco cabe hacerlas en su interpretación, sobre todo cuando se trata de un instituto, como la prescripción, que no se basa en razones de estricta justicia sino de seguridad jurídica, y además es lesiva para la tutela del perjudicado;

'c) la naturaleza y vigencia de la acción precede a su examen y decisión en la resolución judicial, siendo un contrasentido que la viabilidad temporal de aquélla, en razón a la interrupción de la prescripción de la acción, dependiera de la apreciación que se pueda hacer en la sentencia sobre la individualización de la responsabilidad de todas las conductas concurrentes;

'd) la valoración o apreciación del carácter individualizable o no de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido los agentes que intervienen en la edificación se fija por el artículo 17.3 en el momento de la exigencia (demanda) y no en la fase procesal última del enjuiciamiento de la acción (sentencia)'.

[-Tres.- Resultado de la prueba practicada. Responsabilidad de los demandados.]Arroja la prueba practicada la constatación de los siguientes defectos constructivos denunciados en la demanda que seguidamente se enumeran, con las responsabilidades que se dirán:

[-1.-]En el interior, adherencia deficiente de piezas de gres, numerosos desprendimientos de los rodapiés, fisuras entre el rodapié y su punto de unión; ausencia de juntas de movimiento del acabado en el solado -juntas abiertas entre piezas debido a la necesidad del movimiento de las mismas-. En el solado del exterior, igualmente falta de realización de juntas de movimiento en el acabado, con generación de levantamiento y separación del adherente; también deficiente adherencia de las piezas de gres con el soporte.

Se trata de un defecto generalizado de ejecución, causado por inidoneidad del material de adhesión elegido, deficiente modo de aplicación, falta de juntas de movimiento y defecto en la preparación de la superficie que recibe el rodapié, según coincidencia en lo fundamental de todos los peritos. Al no constituir deficiencias puntuales y aisladas, debe responder junto con la constructora el director de la ejecución (arquitecto técnico), en cuanto obligado a la verificación de la idoneidad de los materiales y a la comprobación de la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos ( artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación ). Conjuntamente con la promotora, para quien la ley determina una responsabilidad solidaria con los restantes agentes intervinientes por los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción ( artículo 17, apartado tres, de la Ley de Ordenación de la Edificación ). La responsabilidad de la constructora y del arquitecto técnico será solidaria, no pudiéndose individualizar el grado de influencia de sus respectivas infracciones profesionales en el resultado (mismo artículo y apartado de la ley citada).

Coinciden los peritos en lo esencial sobre la solución reparadora, aunque discrepan acerca de la extensión superficial que ha de tener tal solución (si levantado completo del solado o actuación solo referida a las piezas que presentan desperfectos o sujeción incorrecta). Para el perito señor Mateo las piezas incorrectamente pegadas en el interior suponían un 70 por ciento del suelo, defecto solo detectado por el perito señor Cayetano en un 10 por ciento, cuantificando en su informe un 20 por ciento por las piezas precisas para cubrir las no detectadas y próximas a las afectadas que sea preciso instalar de nuevo, porcentaje de superficie dañada que el perito señor Simón sitúa en un 18 o 20 por ciento, limitada fundamentalmente a zonas perimetrales, según el perito señor Virgilio , y superior al 20 por ciento a juicio del perito de designación judicial, que prescribe el levantamiento total del solado de la vivienda y, en el exterior, las zonas afectadas.

Entendemos no justificada la actuación sobre la totalidad de los pavimentos, debiendo procederse al levantado y reparación de las zonas afectadas, siempre que se disponga de cerámica suficiente idéntica a la instalada en el suelo que pueda ser mantenida. El método de reparación puede ser el propuesto por el perito de la parte actora, coincidente en lo sustancial con el dictaminado por el resto de los peritos.

[-2.-]Descensos en el forjado que producen grietas entre los acabados del suelo y del paramento vertical, apreciado en cuarto de baño del dormitorio principal y en despensa.

Es también un defecto de ejecución imputable a la constructora y al director de la ejecución sin poderse individualizar incumplimientos de una y otro (la correcta colocación y fijación del gres forma parte del oficio de la constructora y la supervisión del trabajo es incumbencia del arquitecto técnico), con la responsabilidad solidaria de la promotora que establece la ley. La solución reparadora se asocia por los peritos señores Mateo y Virgilio a la prevista para la reparación del solado, más la intervención concreta señalada por el primero en el alicatado del baño del dormitorio principal. Procede imponer la actuación propuesta por el perito señor Simón : sellado con material elástomero de las juntas abiertas entre solado y rodapié. También la retirada del alicatado del cuarto de baño del dormitorio principal y volver a alicatarlo (informe pericial de don Mateo ).

[-3.-]En el dormitorio número 2, importante humedad de filtración en el encuentro del forjado superior con el muro de fachada.

El perito señor Mateo encontró viva la filtración en su visita del 1 de diciembre de 2011. Para los peritos señores Virgilio , Cayetano , Simón y Fermín esta avería estaba reparada cuando visitaron la casa en 2012 y 2013. La causa diagnosticada por el perito de la parte actora (deficiente unión entre el canalón y la bajante vertical) no es aceptada por el resto de los peritos. Para el perito señor Cayetano las filtraciones se deben localizar a través de alguna zona puntual del faldón de cubierta o encuentros de zonas singulares, mientras que el perito señor Simón sitúa el origen de la humedad en condensaciones en la cámara bajo cubierta, a lo que habría coadyuvado la retirada de los respiraderos por la empresa Obras y Construcciones Dayky S.L. dispuesta por la propiedad (iniciativa de la propiedad confirmada por la actora doña Vicenta en su interrogatorio de parte). No hay constancia de que en la causación de la filtración hayan tenido influencia alguna las obras realizadas para la instalación de cuatro paneles de energía solar acordada por la propiedad, añadidos a los dos paneles que venían en el proyecto. Debe aguardarse que pase un período de lluvias y, si la humedad vuelve a manifestarse, deberán practicarse las partidas de obra indicadas en anexo de presupuesto y mediciones del informe pericial de don Cayetano , capítulo C01 (demoliciones y levantados), partida 'levantado cubierta teja' y capítulo C02 (albañilería y cubiertas), partida 'reparación faldón cubierta'. Más picado de revestimiento de yeso de la zona del dormitorio afectada, nuevo revestimiento de yeso y pintura en techo y dos paredes del dormitorio dañadas por la humedad, igualando el tono del resto de los paramentos. No procede intervenir en relación con posibles condensaciones bajo cubierta al ser imputable a los actores la retirada de los respiraderos. La responsabilidad de los trabajos de reparación, si resultan necesarios, recaerá solidariamente en la promotora, constructora y arquitecto técnico, como defectos de ejecución sin poder precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño.

[-4.-]Grietas, que acaban en forma de semiarco de descarga, en el encuentro entre el tabique y el forjado superior del despacho.

No se estima demostrado, por las periciales de autos, que procedan de un asentamiento por fallo de estructura, y pueden responder a una flecha admisible de forjado una vez en carga, calificables de fisuras no estructurales, leves asientos de la cimentación que producen fisuras que, por su entidad y dimensiones, no denotan daños de importancia en elementos estructurales, sino pequeños movimientos, posiblemente por leves asentamientos del terreno o de los forjados que se manifiestan de manera más evidente en los elementos internos más débiles que son las particiones y tabiquerías de tipo cerámica, por apreciación conjunta del resto de las pericias, siendo la propuesta de reparación reclamada en la demanda (a través del peritaje del arquitecto señor Mateo ) proceder en el tabique afectado, perteneciente al despacho, a picar el revestimiento alrededor de la fractura y a la reposición del acabado, interponiendo una malla de fibra de vidrio que haga el acabado flexible y se terminará la intervención devolviendo los paramentos a su estado original. Estimamos que no existe responsabilidad del arquitecto técnico ni de la constructora, debiendo responder exclusivamente la promotora por el daño resultante de la común entrada en carga de la construcción, en cuanto impulsora y responsable de todo el proceso constructivo, beneficiaria económica del negocio de la construcción y principal obligada a la entrega del inmueble en óptimas condiciones de servir al fin pretendido, debiendo ejecutarse la obra de reparación propuesta por el perito señor Mateo .

[-5.-]Diferencias de dimensión de las contrahuellas en la escalera exterior.

La acción para exigir responsabilidad al recurrente está prescrita, como hemos visto en el anterior apartado [-Dos.-]de este Fundamento. Si bien no puede beneficiarse de la prescripción GDT, que no invocó tal excepción en la litis, y se mantendrá la condena a la promotora y constructora a la reparación del defecto en los términos en que fue pronunciada en la sentencia de la primera instancia (demoliendo los peldaños diferentes, volviendo a peldañear y revistiéndola con las plaquetas iguales a las existentes, siguiendo el informe del perito de designación judicial, don Fermín ).

[-Cuatro.- La estimación del recurso del arquitecto técnico alcanza a la demandada no recurrente.]Los efectos favorables de la estimación parcial del recurso interpuesto por don Jose Manuel se extienden a la codemandada no recurrente, GDT (excepción hecha de la extinción de la responsabilidad por los defectos en la escalera exterior, por prescripción de la acción de reclamación por vicios constructivos, según ya hemos expresado). Como dijimos en nuestra sentencia de 7 de septiembre de 2004

'es sabido, reiterada doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la STS de 18 de abril de 2002 -y las que en ella se citan- proclama que el principio general de que en segunda instancia no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es dable entrar en cuestiones consentidas por el litigante, quiebra en los supuestos de que los pronunciamientos deban ser absolutos e indivisibles por su naturaleza, y en aquellos otros en que haya solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal, nacida de los mismos hechos, con invocación de los mismos fundamentos y apoyada en alegación que hacen idéntica la condición de los litigantes, pues ha de resolverse de igual manera y con carácter uniforme para todos aquellos que se encuentren en idéntica situación, aunque no hubieran apelado de la sentencia, bastando el recurso de uno cualquiera de ellos para que el tribunal de segunda instancia pueda conocer el problema con toda su amplitud y con efectos para todas aquellas personas'.

Doctrina que mantuvo el Tribunal Supremo, en Sentencia de 1 de febrero de 2007 , determinando que la decisión definitiva del litigio ha de tener

'carácter uniforme para todos aquellos que se encuentran en análoga situación, aunque no hubieran apelado la sentencia de primera instancia, y basta el recurso de uno cualquiera de ellos para que el Tribunal de segunda instancia pueda conocer el problema con toda su amplitud y con efectos para todas aquellas personas ( SSTS de 29 de septiembre de 1966 , 26 de septiembre de 1984 , 29 de junio de 1990 y 9 de junio de 1998 )'.

Lo que ha de entenderse aplicable al presente caso, en el que los codemandados han quedado unidos por vínculo de solidaridad en relación con la obligación de acometer obras de reparación de deficiencias constructivas, que quedaría roto si la promotora y constructora, que no ha apelado la sentencia de la primera instancia, hubiese de ejecutar las obras a cuya realización se le condena en la sentencia del Juzgado, mientras que fuesen a cargo del arquitecto técnico apelante las actuaciones de subsanación distintas que se fijarán en la presente.

[-Cinco.- La absolución de la arquitecta superior.]La arquitecta superior doña Custodia no fue demandada en el proceso y su actuación en el mismo ha sido por intervención provocada instada por GDT, al amparo de lo dispuesto en la disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación . La sentencia de la primera instancia absuelve a la arquitecta, lo que es impugnado por el recurrente, arquitecto técnico. No pide su condena, sino la declaración de responsabilidad. Y argumenta que si se sienta su responsabilidad como director de la ejecución por los defectos puntuales de realización material de la obra, también debe ser declarada responsable la directora de la obra, igualmente con funciones de supervisión.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de septiembre de 2012 (número 538/12 ), reiterando una doctrina precedente y reiterada luego en otras Sentencias, como la de 22 de abril de 2013 (número 293/13 ) tiene dicho, sobre la posición en el proceso de los agentes de la construcción traídos a juicio por otro, que no llegan a ser ellos mismos demandados y para quienes, sin embargo, 'la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos' ( disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación ), lo siguiente:

'La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

'En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

'Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

'El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

Un demandado (el recurrente en apelación) no puede pedir la condena de otro codemandado ni de un llamado al juicio en virtud de intervención provocada. Tampoco puede pedir que se declare su responsabilidad (esto es, declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de la actuación del interviniente en el proceso constructivo, que le vincularían en un juicio posterior, según expresión del Tribunal Supremo, antes trascrita). Pero puede impugnar la improcedencia de la absolución que ha sido pronunciada indebidamente en la sentencia recurrida, puesto que no se había deducido pretensión alguna en el proceso contra la referida arquitecta superior.

El motivo del recurso que se estudia (tercero) debe ser estimado y se eliminará del Fallo de la resolución apelada la absolución impugnada.

Por lo demás, no hallamos méritos en el proceso para hacer ninguna declaración de responsabilidad por la intervención de doña Custodia en el proceso constructivo de estos autos, puesto que todos los defectos enjuiciados son de ejecución.

[-Seis.- Relación interna de deudores solidarios.]Ha de estimarse también el último motivo del recurso. Puesto que GDT es, al mismo tiempo promotora y constructora (esto es, encarnó en la construcción de la casa a dos agentes de la edificación diferenciados), la responsabilidad interna entre deudores solidarios ( artículo 1145, párrafo segundo, del Código Civil ) no puede ser en proporción de un 50 por ciento GDT y otro 50 por ciento el señor Jose Manuel , sino de dos tercios GDT y un tercio el apelante.

CUARTO.Se estimará parcialmente el recurso. Se fijarán las responsabilidades por defectos en la construcción sobre los daños que se concretan en el apartado [-Tres.-]del anterior Fundamento de Derecho y en la manera y extensión precisados en el mismo apartado. Manteniendo los pronunciamientos hechos en la sentencia recurrida sobre las costas de la primera instancia. Y, respecto de la interviniente señora Custodia , limitándonos a no hacer ninguna declaración de responsabilidad por su intervención en el proceso constructivo.

QUINTO.Puesto que estimaremos parcialmente el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de febrero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Collado Villalba , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero.ESTIMAMOS en lo sustancial la demanda origen de esta litisy CONDENAMOS a los demandados a efectuar, en el plazo de cuatro meses desde la firmeza de esta sentencia (desde la conclusión del periodo de lluvias, en el caso de la actuación en el dormitorio 2 y cubierta), las obras de reparación y subsanación de defectos en la vivienda y parcela de la CALLE000 , número NUM000 , de Colmenarejo, propiedad de los demandantes, don Juan Pablo y doña Vicenta , en la forma, extensión y responsabilidades siguientes:

[-1.-]En solado y rodapiés interiores y exteriores de la edificación, por Gestión Distribución Tabacos S.L. y don Jose Manuel , solidariamente, levantado y reparación de las zonas afectadas, siempre que se disponga de cerámica suficiente idéntica a la instalada en el suelo que pueda ser mantenida, con arreglo a las actuaciones previstas en el informe pericial de don Mateo (documento 4 de los de la demanda).

[-2.-]En el cuarto de baño del dormitorio principal y en la despensa, por Gestión Distribución Tabacos S.L. y don Jose Manuel , solidariamente, sellado con material elástomero de las juntas abiertas entre solado y rodapié. También la retirada del alicatado del cuarto de baño del dormitorio principal y volver a alicatarlo.

[-3.-]En el dormitorio número 2 y cubierta, por Gestión Distribución Tabacos S.L. y don Jose Manuel , solidariamente, deberá aguardarse a que pase un período de lluvias y, si la humedad vuelve a manifestarse, deberán practicarse las partidas de obra indicadas en anexo de presupuesto y mediciones del informe pericial de don Cayetano , capítulo C01 (demoliciones y levantados), partida 'levantado cubierta teja' y capítulo C02 (Albañilería y cubiertas), partida 'reparación faldón cubierta' (tomo IV de las actuaciones del Juzgado, folios 76 al 79). Más picado de revestimiento de yeso de la zona del dormitorio afectada, nuevo revestimiento de yeso y pintura en techo y dos paredes del dormitorio dañadas por la humedad, igualando el tono del resto de los paramentos.

[-4.-]En el despacho, solo a cargo de Gestión Distribución Tabacos S.L., proceder en el tabique afectado a picar el revestimiento alrededor de la fractura y a la reposición del acabado, interponiendo una malla de fibra de vidrio que haga el acabado flexible y se terminará la intervención devolviendo los paramentos a su estado original.

[-5.-]En escalera exterior, solo a cargo de Gestión Distribución Tabacos S.L., obra consistente en demoler los peldaños diferentes, volviendo a peldañear y revistiéndola con las plaquetas iguales a las existentes.

Con contratación de técnicos para la dirección de las obras solo si, por la consistencia de las mismas, fuese ello exigido por la normativa municipal.

Los técnicos, en su caso, serán propuestos por los actores y designados judicialmente, oídos los demandados, GDT y don Jose Manuel .

Serán sufragados solidariamente por los demandados, GDT y don Jose Manuel , el importe de las licencias y los honorarios de los técnicos, con repercusión interna en proporción al coste de la obra a cargo de ambos y de la obra correspondiente en exclusiva a GDT.

La relación interna entre los deudores solidarios será en proporción de dos tercios la parte de Gestión Distribución Tabacos S.L. y de un tercio la de don Jose Manuel .

Segundo.No hacemos declaración alguna de responsabilidad por la intervención de doña Custodia en el proceso constructivo de estos autos.

Tercero.Se imponen a los codemandados las costas de la primera instancia a excepción de las derivadas de la intervención en el proceso de doña Custodia , que correrán a cargo de Gestión Distribución Tabacos S.L.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 277/14, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe