Sentencia Civil Nº 95/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 720/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0160698

Recurso de Apelación 720/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1247/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. María Purificación

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1.247/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y defendida por la Letrada Dña. SOFIA SANCHEZ GRANDE y como parte apelada Dª María Purificación , representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el Letrado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/07/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/07/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

' La ESTIMACION sustancial de la demanda de juicio ordinario presentada por Dña. María Purificación contra Bankia declarando la nulidad relativa por error en el consentimiento de las ordenes de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 nº nº NUM000 y NUM001 de 18 de octubre de 2010 y 14 de marzo de 2011 por importe total de 155.000 euros, con la consiguiente obligación de las partes contractuales a restituirse las cosas objeto del contrato y sus frutos, lo que se materializa en la obligación de Bankia de devolver a Dña. María Purificación la suma invertida mas los intereses legales desde 10 de agosto de 2011, incrementados en dos puntos desde sentencia; y la consiguiente obligación de la actora de devolver todas las remuneraciones percibidas por dicho producto-que hasta abril de 2012 ascendieron a 16.625,08 euros euros brutos- así como las acciones adjudicadas como consecuencia del canje obligatorio ordenado por el FROB que pasaran a titularidad de Bankia.

En cuanto a las costas procesales, procede su imposición a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A. al que se opuso la parte apelada Dña. María Purificación ., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora es una enfermera carente de cultura financiera, que compro participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, ordenes Nº NUM000 y NUM001 de fechas 20-7-2010 y 14-3-2011. Demanda a BANKIA, S.A. (en adelante, BANKIA), para que se declare la nulidad de las ordenes de suscripción citadas más arriba, y que se condene a la entidad financiera la restitución del capital invertido por importe de 155.000€ mas sus intereses legales.

Los hechos que dan lugar a la presente demanda son los siguientes: La actora residente en Stª Cruz de Tenerife era clienta de la sucursal de Ontinyent (Valencia), sin que conste que tuviese inversiones de riesgo; ni aun moderado, y en conversaciones telefónicas desde Tenerife fue convencida de la oportunidad y conveniencia de comprar esas participaciones, tramitándose la documentación a través de la valija interna de Cajamadrid

En dichas preferentes plazo del vencimiento era perpetuo, con la posibilidad de que el emisor amortizase anticipadamente, a partir del quinto año y la remuneración predeterminada y no acumulativa del 7% nominal anual fijo, durante el período comprendido entre la fecha de desembolso hasta el 7 de julio de 2014, y desde esa fecha un variable al Euribor mas el 4, 75%.

En fecha de 20-7-2010, suscribió un documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', se le entregó un resumen el folleto de la emisión, y firmó un documento de advertencia de riesgos, y firmo el test de conveniencia, sin que conste entrega y firma de esos documentos para la compra de 14-3-2011.

BANKIA contestó a la demanda, alegando que cumplió las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la parte actora todos los documentos informativos requeridos por la normativa vigente, 1) resumen de riesgos, en el que la consumidora confirma el riesgo de la operación; 2) resumen del folleto de emisión; 3) la orden de compra de participaciones de , en el que se hace constar expresamente que el vencimiento es perpetuo; 4) el documento de 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', en la que se califica a la consumidora como cliente minorista y se le traslada toda la información relativa a servicios de inversión.

La Sentencia estimó la demanda y declaró la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes litigiosas, condenó a BANKIA a la restitución de los 155.000€ invertidos, más los intereses legales desde la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente se restituya el principal, descontando los beneficios obtenidos, más los intereses legales devengados desde su percepción. Ordenó devolver las participaciones preferentes adquiridas una vez que se haya restituido el importe de las cantidades a que asciende la condena, e impuso las costas a la demandada.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se alza BANKIA oponiendo los motivos que reproducimos en esencia

TERCERA.- DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL EXISTENTE ENTRE LA PARTE ACTORA Y BANKIA: AUSENCIA DE LABORES DE ASESORAMIENTO FINANCIERO A LA PARTE ACTORA.

Es preciso establecer qué función desempeñó BANKIA en la adquisición de los Títulos por la Parte Actora para poder concluir que no se ha prestado asesoramiento financiero.

Pues bien, en el caso de autos, los únicos servicios prestados a la Parte Actora han sido los siguientes:

Administración y depósito de valores,

Recepción y transmisión de órdenes de compra, y

Ejecución de tales órdenes.

Por tanto, no estamos ante un supuesto de contrato de gestión financiera asesorada ya que la adquisición de los Títulos por la Parte Actora se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, lo que conlleva una importante e innegable diferencia en cuanto a las obligaciones exigibles para un supuesto de asesoramiento financiero.

Así lo ha declarado la reciente Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 44 de Barcelona de fecha 22 de julio de 2013 Así, las únicas actividades efectuadas por BANKIA fueron:

1 El contrato de depósito y administración de valores:

Esta modalidad contractual comporta la mera obligación -por parte de la entidad bancaria- de custodiar los Títulos, conservarlos e informar sobre cuestiones relevantes que afectan a los mismos (p.ej. ampliaciones de capital), para preservar los derechos de su titular. Por tanto, la obligación de BANKIA se limita a la información, no abarcando el asesoramiento.

2 La recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de compra de valores:

Dichas órdenes, en cuanto implican la contratación de los Títulos, generan las siguientes obligaciones para BANKIA:

Por un lado, desde noviembre de 2007, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero mediante la suscripción del oportuno test de conveniencia, que no el de idoneidad.

Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre el producto financiero.

Finalmente, la obligación de recepcionar y transmitir diligentemente las órdenes recibidas del cliente y ejecutarlas en el mercado.

Cierto es que mi representada comercializó los Títulos de la Parte Actora, pero ello no es significativo de una obligación de asesoramiento, pues es evidente que no es lo mismo la comercialización que la indicación o el asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora.

Además, no cabe prescindir del contenido del contrato, que es fuerza de ley entre los contratantes y determinante de las cargas obligacionales, y es que, el contrato concertado es de administración y depósito de valores con una orden de compra de los referidos Títulos, y bajo su amparo la Parte Actora decidió comprar los meritados Títulos.

A efectos ilustrativos, señalaremos a continuación las diferencias existentes entre la prestación del servicio de asesoramiento y la mera comercialización.

La Ley del Mercado de Valores (LMV) define el asesoramiento financiero como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, y a cambio de una contraprestación económica, tratamiento jurídico distinto del contemplado para el servicio de asesoramiento. Estas diferencias atañen tanto a la información a solicitar al cliente como a las consecuencias de su no obtención.

En efecto, si para la prestación de cualquier servicio de intermediación financiera se requiere información sobre los conocimientos y experiencia del cliente, para el asesoramiento se exige, además, información sobre su situación financiera y objetivo de la inversión.

Por otro lado, para el caso de no obtener la información requerida, en el supuesto de asesoramiento, ello determina la imposibilidad de prestar el servicio, mientras que en los demás servicios, da lugar a la realización de una advertencia por la empresa de inversión.

Adicionalmente, para diferenciar los servicios de comercialización y asesoramiento financiero se han identificado dos criterios: cuál es el objetivo de cada uno de estos servicios y cuál fue su forma de prestación.

Así, el objetivo de la comercialización consiste en la venta del producto, que puede ir acompañada del suministro de información sobre el mismo, de carácter objetiva y no expresamente adaptada a la situación financiera y a los objetivos de inversión del cliente.

Sin embargo, el objetivo del asesoramiento financiero es la recomendación del producto más apropiado para el cliente, lo que implica un vínculo más estrecho con el cliente, una elaboración ad hoc de la información a suministrar y unos mayores costes.

En cuanto a la forma de prestación, la comercialización requiere un conocimiento de los productos, mientras que el asesoramiento exige, además, un conocimiento profundo de los clientes.

El asesoramiento no es una obligación de carácter previo inherente a la comercialización, sino un servicio de inversión adicional que implica una serie de costes y beneficios, tanto para la empresa de inversión como para el cliente.

Por lo tanto, la solicitud y prestación del asesoramiento no deben imponerse ni presumirse, sino que debe nacer del acuerdo voluntario entre ambas partes, conforme a las normas de una economía de libre mercado.

A pesar de que, como hemos indicado anteriormente, la comercialización de productos financieros no aparece definida ni en las Directivas comunitarias MIFID ni en la legislación española de transposición, el Nivel I artículo 4.1.4 de dicha Directiva y el artículo 63.1 (g) de la LMV señalan expresamente que no se considerará asesoramiento financiero las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, indicando que dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

En definitiva, no puede resultar idéntica la responsabilidad de una entidad financiera frente a un cliente cuando asesora que cuando comercializa un producto financiero a través de la prestación de servicios de recepción y transmisión de órdenes de compra.

Es por ello que, en consecuencia, resulta esencial justificar los elementos integrantes de la conducta de la entidad de crédito para determinar en qué medida, habiendo acreditado ésta el cumplimiento de sus obligaciones legales y formales de conducta (Le entrega de información previa y posterior, suscripción de la orden de valores y de los contratos pertinentes) la prestación adicional del servicio de 'valor añadido' consistente en analizar de manera amplia y detallada las circunstancias personales y económicas del cliente, llevan a considerar que el cliente ha invertido como consecuencia de un mal asesoramiento.

Pues bien, en el presente caso mi representada no ha asumido en ningún momento una posición de asesor financiero frente a la Parte Actora, ni ha sido remunerada por ello ni ha concertado un acuerdo contractual con la misma para lograr tal fin: mi representada no analizó ni solicitó información a la Parte Actora más allá de la estrictamente requerida por la normativa vigente.

De este modo, por más que se diga que el Banco tomó la iniciativa y ofertó este producto, no estamos sino ante una mera información sobre un producto, respecto del cual son los demandantes quienes adoptan la decisión de invertir.

Lo anterior corrobora lo ya expuesto a lo largo del presente litis: BANKIA no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en la contratación de este tipo de productos por cuanto dicho asesoramiento requiere un coste adicional y la acreditación de personal específicamente cualificado para ello. BANKIA se limitó a comercializar los Títulos cumpliendo escrupulosamente con los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligado a su debida custodia g conservación.

Por lo tanto, y conforme a lo acreditado en los distintos momentos procesales, BANKIA no asumió la decisión de compra ni recomendó tales actos negociables, pues ello sería un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones contractuales asumidas (lo cual no ha sucedido), es decir una actuación dolosa o de grave negligencia en la administración de títulos, y no un simple incumplimiento circunstancial, si es que éste existiera.

CUARTA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA SOBRE EL VICIO DE CONSENTIMIENTO ALEGADO POR LA PARTE ACTORA. EN LA COMPRA DE TÍTULOS

a) Del error en el caso de autos

La Sentencia recurrida concluye la existencia de un vicio del consentimiento causado por una supuesta falta de información. Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, a la Parte Actora se le informó en todo momento de las características y riesgos del producto y en ningún momento se le hizo creer que estaba suscribiendo un depósito.

Por otro lado, como se ha puesto de manifiesto con la prueba practicada, los demandantes comprendieron y estaban en perfectas condiciones de entender las características de los Títulos que decidieron suscribir con un único propósito: obtener la máxima rentabilidad de su dinero.

Por lo tanto, no cabe duda de que las circunstancias en la contratación de los Títulos por los demandantes muestran que conocían perfectamente el producto y 'deseaban' adquirirlo y no, como se pretende tergiversar de adverso, lo suscribieron 'inducidos' por mi mandante.

b) Inexcusabilidad del error en el caso de autos

Entre los supuestos concretos que han sido calificados por nuestra jurisprudencia como comportamientos inexcusables que, por haberse verificado prescindiendo de la más elemental diligencia, en modo alguno pueden comportar la nulidad del consentimiento por error, se pueden apuntar los siguientes:

La firma de un contrato sin haber leído su clausulado

En efecto, la firma de un contrato a ciegas, prescindiendo de su lectura seguramente generará error en el consentimiento, si bien, y puesto que dicho error sólo es imputable a la propia imprudencia y falta de diligencia de la parte que padece el error, puesto que habría bastado con una simple lectura para vencer dicho error, en modo alguno tal error tendrá trascendencia anulatoria.

Así lo tiene declarado la jurisprudencia, de la que es claro exponente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de abril de 2009 [JUR 2009 265462]:

Asimismo, la reciente Sentencia de 23 de julio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia n°13 de Barcelona ,

Y es que basta una simple lectura en diagonal de la documentación facilitada por mi mandante para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada.

A la vista de lo expuesto y a juicio de esta representación, entendemos que los argumentos vertidos por el Iltre. Juzgado de Instancia, y dicho sea en estrictos términos de defensa, no pueden ser admitidos, por cuanto habría quedado debidamente acreditada la diligencia de mi mandante antes, durante y después del proceso de comercialización de los Títulos.

QUINTA.-ERROR EN RELACIÓN CON LA CARGA DE LA PRUEBA: DEBER DE PROBAR LA EXISTENCIA DE VICIO O ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PRESTADO EN LA ADQUISICIÓN DE TÍTULOS POR QUIEN LO ALEGA

Respecto a esta cuestión, no cabe duda que, de conformidad con lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial ( SAP Valencia, Sección 9', de 18.12.2012 , que dispone que si bien la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (...), la carga de la prueba del error del consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en el proceso'.

A juicio de esta representación, se entiende que el Juzgado de Instancia difícilmente ha podido formarse un criterio sobre si el error (de carácter intelectual, no lo olvidemos) en consentimiento se produjo o sobre qué consistió el error o vicio del consentimiento alegado por los demandantes.

Por tanto, de conformidad con los principios de conservación de los contratos así como de que el vicio o error en el consentimiento debe apreciarse y analizarse de forma RESTRICTIVA (según constante doctrina Jurisprudencial) y siempre que conste absolutamente acreditado, lo que no ocurre en el presente supuesto.

Por economía procesal, nos remitimos al escrito de contestación a la demanda

Donde se expuso con suficiente extensión que en el supuesto enjuiciado no CONCURREN los requisitos para que pueda ser apreciado dicho error y que son: a) excusabilidad, b) esencialidad sobre los aspectos en que recae y c) riesgos relevantes del producto.

Por otro lado, es el demandante quien tiene la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento (error, en este caso concreto).

Hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de motivación añadida alguna.

Será la conclusión contraria, la negación de validez y efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca (cfr. STS de 12 de febrero de 2013 , Pte: Salas Carceller).

SEXTA.- SOBRE EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE BANKIA DE SU OBLIGACIÓN DE INFORMAR. ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN EXIGIBLE EN EL MOMENTO DE LA CONTRATACIÓN

En relación con la obligación de la entidad bancaria de informar a los clientes en el momento de la compra de los Títulos, exponer los siguientes argumentos.

a) Sobre la obligación de informar

Las entidades de crédito deben desarrollar su actividad con una diligencia especial. Dicha especialidad viene determinada por un conjunto de normas que determinan obligaciones de conducta en la comercialización de los productos y servicios financieros que ofrecen a los clientes o que éstos solicitan a las entidades financieras.

De entre dichas obligaciones de conducta y, en consideración al objeto del presente procedimiento, es oportuno destacar la interacción de dos ámbitos de obligaciones muy destacables:

Por un lado, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero (según la normativa en vigor): ello se efectúa a la luz de la información que mi representada dispone de la Parte Actora, información que le ha sido entregada por la Parte Actora y que ésta le ha podido dar a conocer o no durante su relación comercial; dicha información se refiere a información personal, sobre la actividad profesional del cliente, sobre sus objetivos y necesidades de inversión/ahorro.

Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero en cuestión: se trata de una información que no es discrecional del emisor del producto financiero, sino que su forma, contenido, alcance y advertencias sobre las características más relevantes para el inversor, están perfectamente tasadas por la normativa de ofertas públicas de este tipo de instrumentos representativos de deuda del emisor.

Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información, en el momento de la contratación se hizo entrega al demandante de los siguientes documentos:

Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes, donde se detalla su naturaleza y características.

'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', documento de 12 páginas, que recoge en el punto dos su clasificación como cliente minorista.

Información pre-contractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literales el siguiente:

'D. / Dña., con DNI/ NIF, o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'

'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A.', documento de siete páginas con profusa información tanto del producto adquirido como del emisor, advertencias tales como (mantenemos las negritas y subrayados del documento original):

'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación' (pág. 1):

'Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo';

'La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos';

'El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

'Riesgo de Mercado' (pág. 2): 'Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas'.

'Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado' (pág. 2): 'Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'.

En el referido resumen, se señalan ocho factores de riesgo de los valores todos ellos conformando apartados diferenciados y con el tipo de riesgo en negrita y línea aparte:

Riesgo de no percepción de las remuneraciones

Riesgo de absorción de pérdidas

Riesgo de perpetuidad

Riesgo de orden de prelación

Riesgo de Mercado

Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado

Riesgo de la liquidación de la emisión

Riesgo de variación de la calidad crediticia

5. Test de conveniencia para el producto P.PREFCAJA MADRID 2009, suscrito por el cliente.

Atendiendo a los documentos aportados y a los hechos expuestos en la contestación a la demanda, es indiscutible que BANKIA cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación en concreto, con la normativa MIFID traspuesta al ordenamiento jurídico español, entre otras disposiciones, por la modificación operada en la Ley del Mercado de Valores, en especial a través del artículo 79 bis.

Dicho precepto de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente en el período en que el actor realizó la contratación

En este punto interesa a esta parte concretar cómo ha interpretado nuestra Jurisprudencia el cumplimiento de los requisitos de información contenidos en el precepto antedicho.

Y al respecto se ha pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª en su Sentencia de 31 de julio de 2012 )( Sentencia número 379/2012 - AC 2012 1537)

En este sentido hay Jurisprudencia reciente que ha declarado que, en ningún caso, el riesgo de las inversiones debe recaer sobre la institución bancaria, puesto que ésta informó correctamente del producto y, por ende, que_ circunstancias exógenas como la crisis económico-financiera mundial no_ puede ser causa de nulidad de los contratos.

Presentar el propósito de la Parte Actora como el de obtener seguridad y rentabilidad es también claramente contradictorio.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª de 2 junio 2008 ) (JUR 2008 309955 ). En definitiva y para el caso de autos, la Parte Actora buscaba un producto financiero con el que obtener una mayor rentabilidad, conociendo o debiendo conocer con ello el mayor riesgo potencial de tales instrumentos.

Así se deduce de la firma del resumen de riesgos aportado en autos, donde se detallan las características del producto, aludiendo al riesgo elevado del producto, a la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, la no existencia de una negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero, a que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo, entre otras.

Sin perjuicio de lo expuesto, esta representación considera oportuno reiterar en este apartado que las obligaciones de mi mandante para con la Parte Actora en el marco de este contrato se ceñían exclusivamente a recepcionar y transmitir correcta y diligentemente las órdenes de compra o venta, en su caso, cursadas por el cliente, y así fue como actuó mi mandante.

SEPTIMA.- INEXISTENCIA DE UN SUPUESTO DE NULIDAD RADICAL COMO ERRONÉAMENTE SE CALIFICA EN LA DEMANDA.-

Alegándose de contrario vicio del consentimiento por error y subsidiariamente por dolo, se acoja cualquiera de estas dos circunstancias, lo que no se deja claro en la Sentencia, es evidente que estamos ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 3 de abril de 2013 :

OCTAVA.- INEXISTENCIA DE NULIDAD POR INFRACCIÓN DE NORMAS IMPERATIVAS:

En el supuesto objeto del presente recurso de apelación no puede prosperar la pretensión de nulidad radical por infracción de normas imperativas porque, desde el momento en que se inició la comercialización del producto financiero, Bankia ha cumplido con todas las obligaciones que se encuentran recogidas en la legislación vigente.

Con el fin de dar cumplimiento a los artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y a la directiva MIFID, en el momento de la compra o suscripción del producto se lleva a cabo la clasificación del cliente para otorgarle un determinado nivel de protección. Tal aspecto queda acreditado con el documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' y que consta en autos, que no hace más que evidenciar que Bankia ha prestado un servicio con la diligencia y transparencia adecuada.

En cumplimiento de la normativa MIFID, la entidad financiera en todo momento ha informado acerca de las características del producto que se contrataba, así como el riesgo y si el producto es adecuado a la experiencia y perfil del cliente. En este sentido, toda la información proporcionada incluía advertencias sobre los riesgos de las participaciones preferentes.

Paralelamente, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su artículo 60 señala que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, vera' y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'. En este punto, debemos hacer mención al resumen del folleto, documento entendible por cualquier persona que sepa leer y escribir en el que viene explicada con letra de imprenta de cómoda lectura toda la información clara, concreta y sencilla de las características del producto así como de sus riesgos.

Por lo expuesto, no cabe declarar la nulidad del contrato por infracción de normas imperativas pues Bankia ha cumplido con la normativa vigente en el momento de la comercialización de producto y, por tanto, no se ha producido la vulneración de la directiva MIFID, ni de la Ley de Mercados de Valores o de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Pero aún en el caso en el que pudiese entenderse que no se ha dado estricto cumplimiento a las normas que mi mandante debía cumplir, no podemos olvidar la idea de que la contravención de normas imperativas no es determinante para producir la nulidad de los negocios entre particulares

Por otro lado, los denominados 'efectos distintos para el caso de contravención' hacen referencia a otras consecuencias jurídicas diferentes a la nulidad absoluta que no llevan aparejada la ineficacia contractual. Esto es así porque bajo este concepto se podrán aplicar multitud de consecuencias jurídicas distintas a la nulidad pues no se exige que los efectos distintos se hayan determinado de forma expresa en la norma, nos encontraríamos ante un numeras apertus.

La jurisprudencia ha señalado que debe flexibilizarse la declaración de nulidad absoluta que establece el art. 6.3 CC . Esta nulidad absoluta debe aplicarse, dicen algunas sentencias, con carácter restringido, no general, con un criterio flexible y no rígido ( STS de 19 de octubre de 1944 y 8 de abril de 1958 ). Además, para la aplicación de otros efectos distintos bastará con entender procedentes aquellos que mejor se adecuen a la finalidad de la norma contravenida.

NOVENA.- INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Como se ha puesto de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, de modo alguno cabe hablar de incumplimiento contractual que dé lugar a la resolución del contrato. Esta parte ha probado el cumplimiento de todas las obligaciones exigibles en el momento de la comercialización del producto, tanto con la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda, que incluye una serie de documentos que recogen las características y riesgos del producto, como con la prueba practicada en el acto de juicio.

De entre los documentos aportados, merece especial mención el 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09' donde se recoge literalmente que 'se ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo'. Por lo tanto, si mi mandante le facilitó a la parte actora la información oportuna y, por ello, pudo emitir su consentimiento de forma informada, no cabe que ahora le exija responsabilidad por un incumplimiento contractual. La parte actora era conocedora de que si la situación económica de Caja Madrid, hoy Bankia, no le permitía distribuir beneficios no podría obtener los rendimientos derivados del producto. Por ello, en modo alguno cabe hablar de incumplimiento contractual que dé lugar a la resolución del contrato, ni tampoco de indemnización por daños y perjuicio ex artículos 1101 y siguientes del Código Civil . Como hemos señalado, en este caso no ha existido asesoramiento financiero, limitándose BANKIA a cursar las órdenes de suscripción en el marco de un contrato de administración o depósito de valores. Por lo tanto, la entidad bancaria ha actuado como mera intermediaria, no debiendo responder, en sentido amplio, de la buena marcha económica de la inversión efectuada por la contraparte. Adicionalmente, esta parte ha acreditado sobradamente un meticuloso cumplimiento de los requerimientos legales exigidos para la comercialización del producto contratado, constando prueba documental suscrita por el cliente de todos los documentos comprensivos de la información suministrada.

En estricto cumplimiento de la normativa vigente -concretamente del artículo 22 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la LMV, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos- BANKIA registró en la CNMV, el día 17 de junio de 2009, un suplemento a la nota de valores de la emisión, informando al mercado de que la agencia de calificación crediticia Moody's Investors Service había rebajando el rating de los valores. Adicionalmente, se procedió a modificar el folleto informativo y se concedió a los suscriptores un periodo de revocación de dos días hábiles (del 18 al 19 de junio de 2009, ambos inclusive).

En vista de todo lo expuesto resulta evidente que BANKIA actuó, en todo momento, cumpliendo de manera rigurosa con las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente y de acuerdo con las pautas establecidas en el folleto informativo. A ello debemos añadir que, tal y como ha quedado acreditado, BANKIA actuaba corno mera intermediaria en el negocio jurídico litigioso, no prestando servicio de asesoramiento de ningún tipo, por lo que no cabe atribuir incumplimiento contractual alguno en tal sentido. En definitiva, ni ha habido incumplimiento contractual alguno por parte de BANKIA, ni puede afirmarse, en modo alguno, que concurriese vicio del consentimiento derivado de la actuación mi ~danta.

DÉCIMA. INEXISTENCIA DE CONFLICTO DE INTERESES.

El conflicto de intereses ha sido uno de los principales argumentos del que se han venido sirviendo distintos medios de comunicación para presentar, a la opinión pública, que las participaciones preferentes fueron un producto emitido por el sector financiero en favor de sus propios intereses y en contra de los intereses de sus clientes; asimismo, se hace alusión a este supuesto conflicto en la sentencia objeto de esta apelación. Esta exposición argumentativa que se hace en los medios de comunicación debe ser calificada, cuanto menos, de reduccionista, ya que una entidad financiera como cualquier empresa de cualquier otro sector- siempre tiene, y tendrá, un interés en que sus clientes (actuales y/o potenciales) 'compren' el producto o servicio por ella ofertado.

Esta circunstancia es inherente a cualquier transacción humana, incluso las no comerciales, en la que, por definición, cada una de las partes que intervenga en la misma tratará de maximizar su beneficio. Sin embargo, este comportamiento no puede traducirse como pernicioso sino como racional y potencialmente beneficioso principalmente porque si hay una pretensión de transar se debe a que todos los intervinientes de la transacción esperan que, tras la misma, su situación personal haya mejorado respecto a su estado inicial.

Así, en el caso concreto que nos ocupa, la comercialización de participaciones preferentes debe definirse como una transacción bancaria mediante la cual ambas partes obtienen un beneficio tras su realización. De una parte, la entidad, y/o la emisora de su grupo, logra obtener recursos propios para cumplir con la nueva normativa impuesta por las autoridades bancarias (Basilea II); mientras que los clientes obtienen un rendimiento claramente superior al del 'ahorro tradicional'.

Por tanto, la propia operación, per se, no es constitutiva por sí misma de un conflicto de intereses, tal como se ha tratado de hacer creer a la sociedad en general. Principalmente porque su propia definición no satisface los requisitos legalmente establecidos para que se produzca tal conflicto.

La propia normativa que regula el conflicto de intereses ( art. 70 quater de la Ley de Mercado de Valores , y arts. 44 y 45 del Real Decreto 217/2008 ) pone de manifiesto que: '[...] las empresas que presten servicios de inversión deberán organizarse y adoptar medidas para detectar posibles conflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o su grupo.

A tales efectos no se considerará suficiente que la empresa pueda obtener un beneficio, si no existe también un posible perjuicio para un cliente 11...1'.

Por tanto, que los clientes desconociesen el motivo por el cual se realizaba la emisión y comercialización del producto no constituye hecho demostrativo de la existencia del conflicto. Al cliente, al igual que en cualquier transacción le es indiferente el motivo por el cual la otra parte pone a la venta un producto, lo que le importa es obtener con la transacción el beneficio esperado; esto es, la obtención de un rendimiento superior al que el mercado ofrecía en ese momento.

Concluyendo, el interés del cliente coincide con el de la entidad, ganar dinero. La ganancia de la entidad (beneficios) es la ganancia del cliente (rendimientos), y, por contraposición, la pérdida de la entidad (inexistencia de beneficios distribuibles/quiebra) es la pérdida del cliente (no percepción de remuneración/pérdida de la inversión); por tanto, no se cumple el supuesto de hecho del conflicto de interés -obtención de un beneficio para una parte como resultado de la pérdida de la contraparte-.

DÉCIMA PRIMERA.- IMPOSICIÓN A LA PARTE DEMANDANTE DE LAS COSTAS TANTO DE PRIMERA COMO DE LA PRESENTE INSTANCIA.

La revocación de todos los pronunciamientos de la Sentencia que han sido objeto de impugnación por esta parte, con la consiguiente íntegra desestimación de la demanda planteada de contrario, deberá conllevar la imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

TERCERA.-En los rollos de esta misma Sala y ponente Nº 340/14, 440/14, 486/14, 488/14 y 680/14, 686/14, y 718/14 nos hemos pronunciado sobre recursos idénticos al presente, tanto que solo hace falta cambiar los nombres de los apelados, por lo que nos remitiremos a lo que dijimos en aquellas ocasiones.

En esos asuntos los perfiles de los apelados eran muy diferentes. Así en el primero de los citados era un ama de casa cuyos estudios eran de graduado escolar, en el segundo unos jubilados que antes de la jubilación tenían una prestación por desempleo de 875€, el tercero era una viuda jubilada que había sido dependienta en una tienda de artículos para niños, el tercero era una enfermera, el cuarto un matrimonio de profesores, el quinto de una incapacitada cuya tutora escasamente sabía escribir, el sexto un chatarrero ciego y sordo, el séptimo un matrimonio de sexagenarios, porteros de finca urbana, y el que nos ocupa también de tintes dramáticos.

Es sangrante e hiriente leer que se informo debidamente sobre la naturaleza y consecuencias de las preferentes a la interesada. Su perfil, es el de una enfermera que vive en Canarias, y que asesorada por personal de Cajamadrid compra las preferentes en Valencia, con el importe de un piso que había vendido.

Es absolutamente imposible mantener que se informa debidamente al cliente que compra en 20-7-2010, al que se entrega el folleto de 2009, en que figura las cuentas de 2009 y, antes, en junio de ese año Moody's Investors Service había rebajado el rating de BANKIA, sin que nos conste que BANKIA informase de la rebaja de calificación, y más imposible aun que en la segunda compra; la de 14-3-2011 se le vuelva a informar debidamente, en momento en que BANKIA estaba al borde de la quiebra: fue intervenida a principios del mes siguiente., y más sangrante aun es ver que ambas compras proceden de un mercado absolutamente opaco; el mercado interno de BANKIA

El test MIFID practicado al actor es algo absolutamente formal y de trámite; para cubrir el expediente. Por calificarlo suavemente, es un sarcasmo.

Contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros' 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado a) 'No', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'

Resulta más que dudoso que la actora, enfermera de profesión, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto.

Además podemos añadir que las preguntas realizadas no aseguran que la actora pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes. Son un hibrido entre renta fija y renta variable, y solo se interroga por las primeras sin que se compruebe cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

CUARTO.-Hemos podido conocer el argumentario suministrado por BANKIA a sus comerciales, y confirma las sospechas que había en la opinión pública. Proceso masivo de engaño a los clientes fuera cual fuera su condición, cultura, estado, y volumen de sus ahorros, atraídos por el señuelo envenenado de la rentabilidad, y en momentos en que la estabilidad financiera de Cajamadrid empezaba a ser cuestionable. Se instrumentó un proceso de cosificación del cliente que dejaba de ser sujeto para ser objeto sobre el que volcar las necesidades financieras de Cajamadrid.

El proceso de cosificación del cliente llegó a niveles alarmantes e insoportables. A continuación del argumentario figuran los objetivos de marketing que, por ejemplo, para las oficinas grandes se fijaba en 50.000€ diarios de producción desglosándose incluso por rangos de edad y titularidad de otros productos.

Si Cajamadrid, antes y después de la reforma de 2007 de la L.M.V., debía cuidar de los intereses del cliente como si fuesen propios, comportándose como un leal y honorable banquero, caracterizado por el santo temor al déficit y el respeto absoluto por el dinero ajeno, y en este caso, y en otros muchos de preferentistas, no hizo ni lo uno ni lo otro.

En conclusión, el cliente firmó lo que su banco de toda la vida le puso por delante. Como consumidor y cliente merecía total y absoluto respeto, y no lo tuvo.

La cuestión llega a niveles de lo intolerable. El deber legal impuesto a las entidades financieras de suministrar a sus clientes una información comprensible y adecuada sobre el producto, sus complejidades y consecuencias negativas no se cumplió.

El resumen de la emisión de preferentes de 2009 dice que debe leerse como introducción al folleto de emisión, y que toda decisión de invertir debe estar basada en la consideración global del folleto, por lo que nos preguntamos como el actor puede tomar conciencia de lo que hace si no dispone del folleto.

Para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la directiva MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

La C.N.M.V. insistía en su informe de 11-2-2013 sobre los problemas de conflicto de intereses en el case de operaciones de preferentes vendidas de forma opaca en el mercado interno de Cajamadrid, y la fijación de objetivos, con todas sus consecuencias para el desarrollo profesional de los empleados de BANKIA, y para sus retribuciones anuales, supone un conflicto de intereses digno de ser tenido en cuenta.

En ese conflicto primó el interés de la entidad y de sus empleados sobre el del cliente con el perfil que hemos visto.

QUINTO.-El impresionante despliegue de medios del recurso, podría ser útil y necesario en caso de que el apelado fuese un inversor profesional, o contraparte elegible, o un avezado hombre de negocios, pero es inútil, sangrante, e hiriente usar esa sobreabundancia de medios para intentar convencernos de que unas personas como la actora, era conocedora de los productos que suscribía y estaba informada de manera fiel, exhaustiva y minuciosa de sus graves inconvenientes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación articulado por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 63 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1247/13, de fecha catorce de julio de dos mil catorce.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200- 0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0720-14»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a trece de abril de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.