Sentencia Civil Nº 95/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 158/2014 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00095/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 95

En la ciudad de Ourense a dieciocho de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Carballiño, seguidos con el n.º 180/13, Rollo de Apelación núm. 158/14, entre partes, como apelante D. NCG Banco SA, representado por el Procurador D. José Prada Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelados, D. Felipe y D.ª Trinidad , representados por el procurador D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Garriga Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Se ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.ª Trinidad y D. Felipe , frente a NCG Banco, SA, y se DECLARA LA NULIDAD de las órdenes de compra en virtud de la cual les fueron adjudicadas 110 de las denominadas 08 OB. SUBORD. CAIXANOVA 3º E/26-01-04. Como consecuencia de eta declaración NCG Banco SA, ha de restituir a los actores la cantidad de 66.000 EUROS; mientras que dichos actores han de restituir a NCG Banco, SA, la cantidad total de 13.935.99 EUROS percibidos en concepto e rendimientos, y dejarán de aparecer como titulares de los valores suscritos, en favor de dicha entidad. Las cantidades a restituir generarán el interés legal del modo establecido en el Fundamento Jurídico Séptimo.

Se DESESTIMAN los restantes pedimentos de la demanda. Sin expreso pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, se insiste en la caducidad de la acción ejercitada. Cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala en reiteradas resoluciones, en un sentido desestimatorio. Así, se ha señalado, 'Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

SEGUNDO.-En cuanto a la naturaleza del producto financiero contratado (obligaciones Subordinadas), se tiene por reproducida la acertada argumentación contenida en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia Apelada. Se trata de un instrumento de inversión que conlleva un elevado riesgo, incluso de pérdida de capital invertido, y que por sus característica ha sido calificado como producto complejo por la CNMC, como ya se expone en la Sentencia Apelada.

Se ha indicado ya por esta Sala, en precedentes resoluciones, respecto de tal cuestión, que es ''un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos.'.

TERCERO.- En cuanto al error en el consentimiento como vicio invalidante , cuya concurrencia aprecia la Sentencia Apelada, conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del CC , ha señalado también esta Sala, siguiendo orientación jurisprudencial, que 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

CUARTO.-Dada la naturaleza del producto financiero contratado, el perfil adecuado de su destinatario era el de un inversor con conocimiento específicos en materia financiera, que no se compagina con el de un mero ahorrador, con estudios primarios y sin experiencia alguna en la concertación de esta clase de contratos que buscaba al contratar, una inversión segura que le permitiese la disponibilidad de los fondos en un plazo medio. Esta distinción entre las condiciones subjetivas de inversores y ahorradores aparece perfectamente determinada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que se recurre, que en tal aspecto se tienen por reproducida. En el caso dadas las circunstancia subjetivas de los demandantes eran absolutamente inidóneas como destinatarios finales de esta clase de productos financieros art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre. los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (. Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga /a referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o esta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de qua ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada.'.

QUINTO.-En el caso, la única prueba aportada a los autos, es la documental que se adjunta con la demanda, orden de valores suscrita por los demandantes en impreso predeterminado por la entidad bancaria demandada, en modo alguno literosuficiente, en el que no se hace mención alguna, de modo claro, a la clase de producto financiero contratado, limitándose a consignar por toda definición, en un leguaje críptico y escasamente comprensible, '08-OB-ob-subord Caixanova 3º E/26-01-04'. Lo mismo que en las órdenes de valores suscritas en el año 2005 y 2007, '01-OB-subor Caixanova 3º E/26-01-04'. Contiene una referencia equívoca a 'Bolsa-Madrid', pese a que se trata de valores que no cotizan en bolsa, y menos aún, hacen referencia alguna tales documentos a las condiciones esenciales del producto financiero contratado, como que, la forma de transmisión era mediante venta en un mercado secundario, que su liquidez en ese mercado dependía de la solvencia de la entidad bancaria demandada, y que existía posibilidad de pérdida de capital invertido. Ninguna de estas condiciones se expresan en las órdenes de suscripción de valores, ni consta tampoco que dicha información le hubiere sido prestada, en cualquier otra forma a los demandantes por los empleados de la entidad bancaria demandada.

Los demandantes eran ahorradores (de 58 y 54 años) ama de casa y carpintero, respectivamente, con estudios primarios, carentes de todo conocimiento en materia financiera, por lo que, atendidas las circunstancias expuestas, la inferencia obtenida por el juzgador de la instancia es perfectamente coherente y su valoración probatoria debe ser mantenida íntegramente. En tanto concluye, que los demandantes habían adquirido las obligaciones subordinadas mediante un conocimiento equivocado de la realidad a cerca de sus condiciones esenciales y sus efectos de futuro; que no costa le fuesen debidamente advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los art. 1.265 y ss. Del CC .

La posterior percepción de rendimientos de dichos valores era perfectamente asimilable a los rendimientos que podría generar un depósito a plazo fijo, por lo que ello no supone convalidación de un contrato viciado 'abinitio', ni resulta aplicable por ello la doctrina de los actos propios. Tales consideraciones conducen a mantener íntegramente la sentencia apelada, que en lo restante se tienen íntegramente por reproducida.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 398, en relación con el 394, ambos de la LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 26 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Carballiño en Juicio Ordinario 180/12, Rollo de Apelación núm. 158/14, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.