Sentencia Civil Nº 95/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 46/2016 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00095/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 46/16

En OVIEDO, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº95/16

En el Rollo de apelación núm.46/16, dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso, que con el número 398/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Cangas de Onís siendo apelante DON Onesimo , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a González Ardavin y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Sariego; y como partes apeladas DOÑA Milagrosa , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Fernández Sanz- Álvarez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Sánchez Sánchez y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onís dictó sentencia en fecha 10-11-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Dª. Milagrosa y D. Onesimo al existir causa leegal para ello, con todos los efectos legales, quedando revocados consentimiento y poderes, y, en especial:

-La titularidad y ejercicio de la patria potestad será ejercido de forma conjunta por ambos progenitores en relación con Luis Alberto , de conformidad con el Fundamento Jurídico Segundo.

-La guarda y custodia se atribuye a la madre.

-el padre tendrá a Luis Alberto en su compañía:

-Fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, procediéndose ala entrega y recogida del menor en el domicilio materno. Con un día intersemanal que será el miércoles, salvo acuerdo entre las partes, desde las 17 a las 20 horas en que el menor Luis Alberto será entregado y recogido en el domicilio materno, siempre respetando actividades del menor.

-La mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, según calendario oficial del Principado de Asturias, correspondiendo a la madre la elección de los años pares y al padre, los impares, iniciándose los períodos vacacionales a las 17 horas del día en que finalice la actividad escolar y acabándose a las 20 horas del día anterior al reinicio de la actividad escolar, debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio materno.

-D Onesimo dará la cantidad de 250 euros mensuales a su hijo en concepto de alimentos. Esta cantidad se ingesará en la cuenta bancaria que señale la parte actora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC y siempre al alza. La primera actualización en enero de 2016.

-Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores. Cualquier gastos extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

-Se atribuye el uso de la vivienda que fue conyugal al padre.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 19-02-16, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-El artículo 460 de la L.E.C ., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C ., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

SEGUNDO.- Es así que, conjugando la edad y consiguiente madurez de juicio del menor con la ausencia de toda noticia sobre cualquier patología incapacitante o cuando menos obstaculizadora para el ejercicio de la responsabilidad parental, los elementos de juicio obrantes en autos justifican que el pleito pueda decidirse fundadamente sin necesidad de recabar el dictamen de especialistas.

Igualmente parece superfluo recabar el informe de los servicios municipales para indagar las condiciones de la vivienda en que residen la apelada y el menor junto con el resto del entorno materno pues debe suponerse que el inmueble cuenta con todos los servicios inherentes a la cédula de habitabilidad, de manera que, en lo demás, las estrecheces o incomodidades que puedan entrañar la reunión del grupo familiar serían irrelevantes frente al bienestar o tranquilidad emocional que puedan reportar al menor y por tanto carecen de la influencia decisiva en el pleito a que se supedita la admisión de la prueba.

Con menor motivo aún procede indagar datos de terceros ajenos a este pleito y por consiguiente se desestima íntegramente la pretensión de que se reciba el mismo a prueba en esta segunda instancia.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se repele la prueba propuesta por la representación procesal de D. Onesimo en su escrito de interposición de recurso.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15-03-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda de divorcio interpuesta al amparo de los artículos 82 y 86 del Cc . atribuyendo a la demandante la guarda y custodia del hijo común aún menor de edad, estableciendo el tiempo, modo y lugar en que el progenitor no custodio podría relacionarse con el mismo, y condenándole al pago de una pensión de alimentos por importe de 250 € mensuales; interpone recurso el demandado por infracción procesal consistente en la vulneración de su derecho a valerse de los medios de prueba útiles y pertinentes para la defensa de su derecho e infracción de los artículos 92 y 93 del Cc . al rechazar la sentencia la opción de la custodia compartida, pese a su acreditada capacidad y responsabilidad parental, con el agravante de que la custodia materna confinaba al niño en un domicilio que no reunía adecuadas condiciones de habitabilidad y en un ambiente familiar poco ejemplificante para su integridad moral.

SEGUNDO.-El recurso por infracción procesal ya ha tenido respuesta en la resolución dictada en el Rollo, que se transcribe en los antecedentes de hecho de la presente y a cuyos exactos términos nos remitimos para rechazar el alegato de la vulneración de su derecho a valerse de los medios de prueba sobre los hechos controvertidos, de manera que examinaremos seguidamente la invocada infracción del artículo 92 del Cc .

Hemos indicado en otras resoluciones anteriores que la guarda compartida es una solución incorporada a nuestro derecho positivo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio con el objeto proclamado en su Exposición de Motivos de hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con los hijos continúa tras la ruptura de la convivencia y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad en permanente persecución del beneficio e interés de los menores.

Así pues, aun cuando no pueda ser adoptada por el Juez si ninguna de las partes la ha solicitado (sentencia de 19 de abril de 2012 ) la oposición de uno de los progenitores tampoco es obstáculo legal insalvable para la adopción de la medida discutida; y tampoco lo será la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal porque la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

La sentencia del TS de 29 de abril de 2013 cita las de 10 y 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2.011 , en las que se decía que del examen del derecho comparado se deducía que en el mismo se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Con tales antecedentes la mentada STS de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial que 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar' precisando además que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Ello no obstante, la bondad teórica de dicha alternativa no significa que represente siempre la solución más idónea para el interés del menor, que es el punto de referencia de cualquier medida que se adopte sobre su cuidado y educación, debiendo indagarse este particular caso por caso y en función de las singulares contingencias que en el mismo concurran.

El recurso incide sobre la capacidad y responsabilidad parental del apelante destacando que la propia resolución judicial le consideraba perfectamente apto para el desempeño de la función tuitiva; sin embargo ese es factor que en general es poco relevante porque en la inmensa mayoría de los casos ambos progenitores cuentan con aptitud o habilidades suficientes para el cuidado de la prole y por ello tiene mayor interés conocer la práctica familiar en el día a día, o lo que es lo mismo la dedicación de cada progenitor al cuidado directo de la familia hasta el momento de la crisis matrimonial y lo acontecido después de la ruptura.

La sentencia constata en este orden de cosas la mayor implicación materna, conforme a un reparto bastante tradicional de los roles familiares, las reservas que respecto a la idoneidad del apelante suscita el informe del servicio de Salud Mental del Hospital del Oriente de Asturias de 15 de septiembre de 2015 en el que se indica que fue valorado por primera vez el 5 de junio inmediatamente anterior por un consumo perjudicial de alcohol y cocaína y síndrome depresivo y también la enorme tensión con que las partes están viviendo el conflicto, que cursa con incidentes que adquieren tintes penales con mucha más frecuencia de la que sería deseable.

Es así que en este momento de alta conflictividad entre sus progenitores, la forma en que cada uno de ellos traslada la tensión conyugal al menor, protegiéndole de la contienda o por el contrario haciéndole partícipe de ella, sea mucho más trascendente que las condiciones materiales de la vida doméstica; así lo evidencian las distintas exploraciones del hijo en el curso de las diligencias penales y civiles abiertas con motivo de la crisis matrimonial, cuya opinión debe ser ponderada en consonancia con la madurez de juicio que se le supone en función de su edad.

Por otra parte parece que la evolución clínica del apelante es favorable, pero no por ello puede prescindirse sin más de las cautelas generadas por los antecedentes médicos que acabamos de citar, de manera que el tribunal confirma que la guarda materna es la opción que tutela mejor el interés del menor y examinará la discrepancia del apelante sobre el régimen de comunicación, visitas y estancia.

TERCERO.-La sentencia no deja este extremo al arbitrio de la madre, antes bien amplía los fines de semana alternos acordados en las medidas provisionales con una visita todos los miércoles para favorecer tanto la relación paterno filial como la de los hermanos, que actualmente están separados al haber permanecido el mayor de edad con el padre.

Sin embargo el apelante pretende que se deje ese particular a la libre decisión de los directamente interesados, cual si se tratara de iguales y no de un adulto y un menor cuya voluntad es más frágil y maleable, cuanto más si ese adulto es su padre; esa disparidad de principio cuenta con el agravante de que aquel tiende a implicar al hijo en el conflicto conyugal y por ello entendemos que la ausencia de límites objetivos sometería al menor a una mayor tensión que podría perjudicar su estabilidad emocional; por consiguiente concluimos que la frecuencia de los contactos es más que suficiente para la conservación del vínculo si el padre aprovecha debidamente ese tiempo en fortalecer la relación con su hijo aislándole de los problemas que pueda tener con su consorte; ahora bien, dado que el menor cursa sus estudios en Arriondas, parece oportuno que padre e hijo inicien la visita a la finalización de la jornada escolar pues, aparte de aprovechar mejor un tiempo escaso, se evita el desplazamiento del primero al domicilio materno la incomodidad que comporta su presencia en lugar en el que no es bien recibido.

En cambio el Tribunal no considera oportuno anticipar a ese mismo momento la estancia de fines de semana o la prórroga o anticipación cuando coincida con días no lectivos en tanto no es posible vaticinar si el progenitor no custodio atemperará la presión a que hasta la fecha ha sometido al menor.

CUARTO.-En lo que concierne a la pensión de alimentos, el histórico de los movimientos de cuenta corriente entre abril y agosto de 2015 revela que el apelante recibe prestaciones públicas por importe ligeramente superior a los 700 € mensuales y además ingresó en efectivo un total de 3.200 €; esto último sugiere que en efecto realiza algún trabajo por cuenta ajena, pues no nos consta ni puede intuirse otra fuente que explique tales ingresos; si a ello unimos lo insólito, por su cuantía, de algunos gastos realizados en establecimiento de restauración será fácil comprender que la pensión de alimentos impuesta debe ser confirmada en sus mismos términos por resultar perfectamente acomodada a las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista que son los elementos a conjugar según el artículo 93 y 146 del Cc .

QUINTO.-Estimado en parte el recurso no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el mismo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onis en los autos de que este rollo dimana declaramos que la visita intersemanal de los Miércoles se iniciará a la salida del menor del colegio, confirmando el resto de sus pronunciamientos; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/