Sentencia Civil Nº 95/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 347/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 347/2015-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 955/2013 del Juzgado Primera Instancia 26 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 95/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. JORDI LLUÍS FORGAS I FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario en reclamación de cantidad nº 955/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 26 Barcelona, a instancia de JOSE LUIS TRANSPORTES Y SUMINISTROS SL , contra FORNELL CONSULTORS SL , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 2 de enero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO:

Que desestimo íntegramente la demanda formulada por JOSE LUISTRANSPORTES representada por la procuradora Sra. Morcillo contra FORNELL CONSULTORS a la que absuelvo de las pretensiones ejercitas en su contra con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil JOSÉ LUÍS TRANSPORTES Y SUMINISTROS S.L. presenta demanda de juicio ordinario frente a FORNELL CONSULTORS S.L. en reclamación de la cantidad de 19.959,79 euros, más los intereses legales y las costas del procedimiento.

La demandante alega que es una pequeña empresa dedicada al transporte y que, desde hace tiempo, todas las cuestiones relativas a la gestión de la empresa, y, en concreto, el ámbito laboral, las ha tramitado la entidad demandada FORNELL CONSULTORS S.L.; que la demandante, debido a la crisis económica, contactó con la demandada para exponer la situación y pedir que adoptara las medidas necesarias en derecho para la extinción de contratos de trabajo; en concreto, realizó los siguientes trabajos: a) Formalización de ERE por suspensión de regulación de empleo por suspensión temporal del puesto de trabajo de un trabajador; b) Formalización de ERE por suspensión de regulación de empleo de suspensión temporal del puesto de trabajo de dos trabajadores; c) Expediente de despido de DON Modesto y d) Expediente de despido de la trabajadora DOÑA Pilar ; las gestiones realizadas por la mercantil demandada culminaron con el despido de los trabajadores DOÑA Pilar y DON Modesto ; antes de proceder a la prestación de sus servicios, la gestoría demandada informó a la demandante que, con el despido de los referidos trabajadores y el pago aplazado de la indemnización, podría recuperar el 40% del importe de ésta a través del FOGASA, quedando la actora a la espera de recobrar dicha cantidad; meses después del acuerdo y una vez pagadas las cantidades a cuyo pago se comprometió la demandante, se encontró en la imposibilidad de recuperar el 40% que la demandada le dijo que iba a cobrar del FOGASA; cuando la actora le preguntó sobre la devolución, no le dio una respuesta concreta y, finalmente, reconoció que se había equivocado, pero que intentaría convencer a los trabajadores para recuperar la cantidad a través de ellos; tras preguntar nuevamente el estado de la recuperación, esta vez por correo electrónico, el 19 de julio de 2013, la demandada contestó que los trabajadores iban a colaborar y que intentarían hacer una solicitud al FOGASA en nombre de éstos, pese a lo cual, a día de hoy, la actora sigue sin tener noticias de la demandada; resultó que, por un error de la gestoría en la aplicación de la Ley, no se pudo recuperar cantidad alguna del FOGASA; hasta el 6 de julio de 2012, el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , cuando se producía una extinción de la relación laboral en los términos previstos en dicho precepto, el empresario podía solicitar al FOGASA la recuperación del 40% de las cantidades pagadas al trabajador; lo que no tuvo en cuenta la demandada es que el artículo 19 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , en vigor desde el 7 de julio de 2012, modificó el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores y con la nueva redacción ya no ocurre, como antes, que el empresario tiene el derecho y la posibilidad de recuperar parte de la cantidad pagada al trabajador; sino que el FOGASA paga directamente al trabajador el 40% de la indemnización y el empresario solamente debe pagar el 60% de dicha suma; los despidos de los trabajadores de la demandante datan de 15 de julio de 2012 y de 25 de octubre de 2012, es decir, con la redacción de la Ley 3/2012 ya vigente, pero la demandada no tuvo en cuenta tan relevante hecho y tramitó el despido y pagó conforme a la normativa anterior; esta circunstancia ha provocado que la empresa, en lugar de pagar el 60% de la indemnización y que los trabajadores soliciten el 40% del FOGASA, haya pagado el 100% de la indemnización que en total les correspondía, por lo que la empresa no está legitimada para solicitar cantidad alguna al FOGASA; los trabajadores, que han cobrado todo, no van a reclamar al FOGASA el pago de la suma ya cobrada; concurrían los requisitos para acogerse al pago por parte del FOGASA: que los despidos sean por causas objetivas y que la empresa tenga menos de 25 trabajadores.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se condene a FORNELL CONSULTORS S.L. a pagar a JOSÉ LUÍS TRANSPORTES Y SUMINISTROS S.L. la cantidad de 19.959,79 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial y las costas del procedimiento.

FORNELL CONSULTORS S.L. se opone a la demanda presentada alegando que indicó expresamente a JOSÉ LUÍS TRANSPORTES Y SUMINISTROS S.L. la posibilidad de que el 40% de la indemnización a los trabajadores DON Modesto y DOÑA Pilar lo abonara directamente el FOGASA y la empresa el 60% teniendo en cuenta que ésta contaba con menos de 25 trabajadores y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , pero que la actora rechazó esta posibilidad atendiendo a motivos internos de la empresa, en concreto, a que había llegado a un acuerdo con los trabajadores y que recurrir al FOGASA por parte de la empresa hubiera supuesto un perjuicio para los trabajadores, tanto, por no poder cobrar la indemnización íntegra como por la demora en el cobro de dichas cantidades; que si bien, la demandada desconoce los acuerdos entre la empresa y los trabajadores, entendió que el pago del total de la indemnización formaba parte del pacto al que se había llegado con ambos trabajadores; por lo que es del todo falso que la demandada indicara a la actora que podría recuperar el 40% de la indemnización percibida del FOGASA.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por JOSÉ LUÍS TRANSPORTES Y SUMINISTROS S.L. contra FORNELL CONSULTORS S.L., imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de JOSÉ LUÍS TRANSPORTES Y SUMINISTROS S.L. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos analizar.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 , la responsabilidad por negligencia o morosidad concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredita, si, como normalmente ocurre, está en su mano, haber actuado con el grado de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias.

JOSÉ LUÍS TRANSPORTES Y SUMINISTROS S.L. expone en su recurso que encargó a la demandada la tramitación del despido de dos trabajadores de dicha empresa, DON Modesto y DOÑA Pilar , por causas objetivas, despidos que se llevaron a cabo por la demandada en fechas 15 de julio de 2012 y 25 de octubre de 2012 respectivamente; que el día 7 de julio de 2012 entró en vigor la reforma del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , operada por Ley 3/2012, de manera que, si bien hasta entonces el empresario pagaba el 100% de la indemnización correspondiente a dichos trabajadores y luego la empresa podía reclamar del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL el 40%, con la nueva redacción, el empresario debe abonar el 60% al trabajador y éste debe reclamar directamente al FOGASA el 40%.

FORNELL CONSULTORS S.L. alega que informó expresamente a la actora de la posibilidad de abonar únicamente el 60% de las indemnizaciones pero que, a pesar de advertirla de esta posibilidad, la demandante optó por hacerlo de esta manera; que ello no implica un perjuicio económico para la empresa, que muchas empresas optan por pagar el 100% de la indemnización para evitar una reclamación por parte de los trabajadores; y, finalmente, que debe probarse que ha habido una actuación profesional negligente en el asesoramiento prestado.

Es decir, la demandada reconoce que aplicó la legislación anterior a la reforma, pero mantiene que lo hizo por voluntad expresa de la demandante, quien pactó con sus trabajadores pagarles directamente el 100% de la indemnización.

De entrada, extraña que la actora optara por pagar el 100% de la indemnización pactada con sus trabajadores por despido objetivo, cuando, conforme a la nueva normativa que entró en vigor el día 7 de julio de 2012, podía haber pagado el 60% de la indemnización, máxime teniendo en cuenta que la empresa tenía problemas económicos y pasaba por una situación de falta de liquidez, por lo que acordó con sus trabajadores pagar de forma fraccionada la indemnización que les correspondía, lo que parece que avala la tesis de la actora.

Dice el artículo 1.282 del Código Civil que para valorar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

La actora presenta con su demanda los siguientes documentos:

1) Como documento 1, al folio 17, aporta un presupuesto de formalización y gestión de regulación de empleo de 3 de mayo de 2012.

2) Como documento 2, al folio 19, acompaña factura de 31 de mayo de 2012, correspondiente a la regulación de empleo por reducción de jornada de DOÑA Pilar .

3) Como documento 4 al folio 21, presenta un nuevo presupuesto de formalización y gestión de regulación de empleo correspondiente a dos trabajadores, de 6 de julio de 2012.

4) Como documento 5, al folio 23, aporta una factura de formalización y gestión de regulación de empleo correspondiente a dos trabajadores de 31 de julio de 2012.

5) En cuanto a los trabajos objeto de este procedimiento, debemos distinguir los documentos correspondientes a cada uno de los trabajadores implicados:

A) DON Modesto :

a) El documento 15 es la carta dirigida al trabajador, de fecha 15 de julio de 2012, al folio 40, en la que se le comunica el despido y se le pone a disposición una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

b) Como documento 16, al folio 41, se aporta el pacto contractual entre la empresa y el trabajador DON Modesto , de fecha 31 de julio de 2012, sobre los acuerdos relacionados con la extinción de la relación laboral, el importe de la indemnización y la forma de pago fraccionado de la misma.

Al final el trabajador hace constar 'no denunciaré siempre y cuando no haya incumplimiento de dicho contrato'.

No se hace referencia alguna al 40% y al 60%.

c) Como documento 7, se aporta factura, de fecha 31 de agosto de 2012, al folio 25, referida al despido de DON Modesto , en la que se hace constar: 'formalización del despido objetivo del trabajador, incluyendo el cálculo de quitanza, preparación de documentación, así como redacción del pacto contractual entre empresa y trabajador sobre los acuerdos relacionados con la extinción de la relación laboral, importe de la indemnización y la forma de pago fraccionado de la misma'.

B) DOÑA Pilar :

a) El día 26 de octubre de 2012, se remite correo electrónico en el que se indica: 'adjunto carta de notificación de extinción de contrato de DOÑA Pilar con fecha efectos 9 de noviembre de 2012', documento 12, al folio 32.

b) Como documento 8 se aporta presupuesto de despido de la trabajadora de fecha 8 de octubre de 2012, en el que sí se indica: 'puesta a disposición del 60% de la indemnización; entrega de documentos para que el empleado pueda tramitar el desempleo y el FOGASA para el cobro del 40% restante de la indemnización', al folio 27.

c) El documento 12, al folio 32, es una carta de 25 de octubre de 2012, de la empresa dirigida a la trabajadora, comunicándole el despido, en la que no se hace referencia alguna al 60% y al 40%, al folio 32.

d) Se acompaña, como documento 9, una factura de 31 de octubre de 2012, al folio 29, en la que se hace constar: 'formalización del despido objetivo de un trabajador, de conformidad con el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , redacción de la carta de despido, puesta a disposición del 60% de la indemnización, entrega de los documentos necesarios para que el empleado pueda tramitar el desempleo y para el cobro del 40% restante de la indemnización, formalización y redactado de un documento de pacto-acuerdo jurídico entre las partes para cobro aplazado del finiquito y del 60% de la indemnización'.

e) Y, como documento 13 de la demanda, al folio 34, se aporta el pacto contractual entre la empresa y la trabajadora, de fecha 9 de noviembre de 2012, sobre los acuerdos relacionados con la extinción de la relación laboral, el importe de la indemnización y la forma de pago fraccionado de la misma, en el que no se hace referencia al 60% y al 40% de la indemnización.

6) En fecha 19 de julio de 2013, la mercantil JOSÉ LUÍS TRANSPORTES Y SUMINISTROS S.L. remite un correo electrónico a la demandada en la que le pide que le informe sobre las gestiones que están realizando para resolver el fiasco del 40% de indemnización correspondiente al FOGASA, de los productores Modesto y Pilar ; documento 20, al folio 71.

7) Contesta la demandada diciendo que se ha puesto en contacto con el trabajador y que no quiere firmar poderes; que intentará ofrecerle una compensación económica o que firme un documento conforme se compromete a la devolución del dinero que cobre del FOGASA a la empresa, documento 21, al folio 72.

Por tanto, en el despido de DON Modesto , que tiene lugar el día 31 de julio de 2012, a los pocos días de entrar en vigor la reforma, el 7 de julio de 2012, y sin que se diga nada en las comunicaciones previas, podría tener sentido el descuido de la demandada.

Pero la coletilla que se hace constar en el pacto lleva a pensar que se optó por pagar íntegramente la indemnización.

En el caso de DOÑA Pilar parece más claro pues en el presupuesto de fecha 8 de octubre de 2012, que es anterior a la remisión de la carta de 26 de octubre de 2012, sí se indica: 'puesta a disposición del 60% de la indemnización; entrega de documentos para que el empleado pueda tramitar el desempleo y el FOGASA para el cobro del 40% restante de la indemnización'.

Y en la factura de 31 de octubre de 2012, que es anterior al pacto suscrito entre la empresa y la trabajadora el día 9 de noviembre de 2012, también se especifica: 'puesta a disposición del 60% de la indemnización, entrega de los documentos necesarios para que el empleado pueda tramitar el desempleo y para el cobro del 40% restante de la indemnización, formalización y redactado de un documento de pacto-acuerdo jurídico entre las partes para cobro aplazado del finiquito y del 60% de la indemnización'.

En cambio, el día 9 de noviembre de 2012 se firma el pacto contractual entre la empresa y la trabajadora, comprometiéndose la empresa a abonar a la trabajadora el importe íntegro del despido objetivo.

Esto es, en el segundo supuesto, la gestoría sí puso de manifiesto que debía ponerse a disposición de la trabajadora el 60% y no el 100% de la indemnización, por lo que no cabe entender que hubo negligencia por parte de la demandada por no advertir a la demandante que debía abonar el 60% de la indemnización pactada, por lo que, como dice la sentencia de primera instancia, no puede desconocerse que en la negociación de un despido pueden influir varios factores y puede ocurrir que, según las circunstancias del caso, el empresario opte por abonar el 100% de la indemnización para evitar posibles reclamaciones judiciales posteriores, o en la creencia de que posteriormente podría recuperar el 40% de la indemnización del FOGASA.

En definitiva, independientemente de las causas de la entrega por el empresario, de una indemnización de importe superior al mínimo legal de 20 días de salario por año trabajado, en todo caso, la actora no ha probado que ese pago en exceso hubiese sido causado por negligencia o falta de diligencia profesional de la demandada, por no advertir a su cliente de la nueva reforma laboral.

TERCERO.-Pero es que, en todo caso, como señala la Sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Logroño, de 1 de octubre de 2015, no se ha probado que la empresa, a pesar del abono de la parte de la indemnización cuyo pago corresponde 'ex lege' al Fondo de Garantía Salarial, no pueda solicitar de éste el reintegro de su importe.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de Social, de 10 de diciembre de 2014 , admite la subrogación de la empresa y, por tanto, la legitimación del empresario para reclamar al FOGASA el 40% de la indemnización por extinción del contrato que corresponde en empresas de menos de 25 trabajadores conforme al 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, y que, en aquel caso, había sido adelantada por la empresa y por ella reclamada al referido organismo público.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

CUARTO.-No obstante desestimar el recurso, consideramos que, en este supuesto, concurren suficientes dudas de hecho para hacer uso de la posibilidad de no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil JOSÉ LUÍS TRANSPORTES Y SUMINISTROS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 955/2013, de fecha 2 de enero de 2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, salvo el punto relativo a la condena en costas de la primera instancia, que se deja sin efecto, y en su lugar, no hacemos expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.