Sentencia Civil Nº 95/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 278/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000095/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Mª José Arroyo García

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

Dª Mª del Mar Hernández Rodriguez

En Santander, a 17 de febrero del 2016.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 553/2012, Rollo de Sala nº 0000278/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª María Inmaculada , representada por la Procuradora Dª. MARÍA ADELA GARCÍA GUILLEN, y defendida por la Letrado Dª. EMILIA AGUIRRE VENTOSA; y parte apelada D. Carlos José y Debora , representados por la Procuradora Dª. MARÍA DEL PUERTO DE LLANOS BENAVENT y asistidos del Letrado D. JESÚS MARTÍN VILLANUEVA.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela García Guillén, en nombre y representación de doña María Inmaculada contra la parte demandada, don Carlos José y doña Debora , y en consecuencia SE ABSUELVE A ÉSTA de los pedimentos contenidos en la demanda, con condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santoña en petición de otra que, revocando la anterior, estime íntegramente la demanda y (1) 'declare que ha existido una alteración ilegal del destino en un elemento común, efectuado por los demandados, concretamente la utilización de un tubo de shunt de aireación para chimenea de combustión de leña'; (2) 'condene a los demandados a restituir al estado original el citado elemento, absteniéndose de utilizar dicho conducto como chimenea'; (3) 'condene a los demandados a limpiar y pintar el conducto exterior y eliminar del mismo la resina que como consecuencia de dicho uso se ha generado'). La sentencia de primera instancia no ha entrado a conocer del fondo del asunto, al estimar las dos excepciones opuestas por la parte demandada: (a) falta de legitimación activa de la demandante fundada tanto en carecer de autorización de la junta de propietarios para defender los intereses de la comunidad y sus elementos integradores, como en no haber sido ejercitada la acción por quien correspondía, que era el presidente de la comunidad de propietarios; (b) falta de legitimación activa de la demandante fundada en no haber acreditado de modo fehaciente que los restantes copropietarios de la vivienda (la actora es solo cotitular) consideren beneficiosa la actuación de esta.

SEGUNDO. -Examinado el escrito de recurso, tres son los motivos que lo integran. El primero impugna que haya sido estimada la primera excepción de falta de legitimación activa de la demandante, y debe prosperar, porque tanto la titularidad de la chimenea concernida como su uso, no es comunitario, sino exclusivo de los propietarios de las dos viviendas adosadas que comparten la chimenea. Ciertamente, las dos viviendas adosadas (aquella cuya copropiedad pertenece a la actora y la de los demandados) están integradas en un conjunto urbanístico compuesto por 39 viviendas unifamiliares, pareadas dos a dos, pero ello no convierte en comunitario (esto es, del conjunto urbanístico) la chimenea de autos. Así las cosas, la demandante no necesitaba un acuerdo comunitario que desautorizase el uso del conducto de ventilación como chimenea de combustión de leña, ni por supuesto el presidente del conjunto urbanístico era el legitimado para entablar la acción.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso impugna que haya sido estimada la segunda excepción de falta de legitimación activa. Para bien resolverlo es preciso aclarar (1) que la demandante solo ostenta una cuota del 25% sobre la vivienda (el resto pertenece a su madre y dos hermanas), (2) que en la demanda la actora no dice actuar en beneficio de la comunidad. El motivo debe también prosperar por dos razones. La primera, porque aunque no se exprese, del tenor de la demanda, y sobre todo de su causa de pedir, se infiere de modo manifiesto que la actora pretende actuar en beneficio de la comunidad, puesto que el fundamento de la pretensión estriba (a) en que 'la modificación efectuada del elemento común está generando importantes molestias y riesgos de seguridad (peligro de incendio) y estabilidad, máxime cuando la cubierta del edificio es de madera', (b) 'que el tubo de shunt de aireación no está habilitado para el uso de chimenea de combustión de leña, ni reúne las condiciones técnicas y de seguridad necesarias'. La segunda razón estriba en que no siendo necesaria la decisión de la mayoría, y mucho menos la unanimidad, para ejercitar acciones judiciales en beneficio de la comunidad, solo puede considerase no legitimado al copropietario demandante cuando se pruebe que alguno de los restantes comuneros se opone a la actuación de aquel. Tal oposición revelaría que hay sobre la materia discutida criterios dispares, y hasta que estas diferencias no desaparezcan, no puede conocerse con certeza cuál sea el criterio más beneficioso para la comunidad. En el caso de autos, sin embargo, no existe la más mínima prueba de que la madre y hermana de la demandante se opongan a la acción ejercitada.

CUARTO.- El tercer motivo de recurso reitera que la tanto la vivienda de los demandados como la de la demandante no les fue entregada con un sistema de preinstalación de chimenea de aire incandescente, pues el conducto de evacuación que concluye en la cubierta en forma de chimenea exterior se contemplaba como un simple shunt de ventilación (tubo de aireación), y no como un tubo de evacuación de gases y aire incandescente. Ha sido recientemente cuando los demandados han procedido a utilizar el conducto de ventilación natural como chimenea de combustión de leña, 'sin tener en cuenta que dicho tubo de shunt de aireación no está habilitado para el citado uso, ni reúne las condiciones técnicas y de seguridad necesarias, por lo tanto sin tener presente los riesgos de seguridad y estabilidad que dicho cambio de uso está suponiendo para el edificio, máxime cuando la cubierta es de madera'. El motivo debe prosperar, porque siendo incuestionable que la vivienda de los demandados se entregó sin un sistema completo de chimenea, y que estos han construido recientemente una chimenea interior en su vivienda, cuyo aire incandescente evacuan por el tubo de aireación (sí entregado en el momento inicial), que concluye en la chimenea exterior (también entregada en el momento inicial), debía constar por prueba documental fehaciente (certificación municipal) que el destino que la licencia preveía para el tubo y la chimenea exterior era el de chimenea de aire incandescente. Tal autorización podía también haber quedado demostrada mediante la aportación de la licencia de obra menor que los demandados debieron pedir para ejecutar la chimenea interior, pues esa licencia, por versar no simplemente sobre un elemento de fábrica (ejecución de la chimenea interior), sino sobre una entera instalación, no se hubiera concedido si el tubo de aireación y la chimenea exterior no respetaran las normas de seguridad.

QUINTO.- La prueba de que el tubo de aireación y la chimenea exterior recibieron en su día autorización municipal para servir a los fines de evacuación de chimenea de combustión correspondía a los demandados, y no a la demandante, y ello por cuatro razones. (1) Porque comoquiera que el destino de chimenea no podía utilizarse desde el principio, pues era necesario completar la instalación, no puede afirmarse con la necesaria seguridad que la simple inclusión -en el proyecto- del tubo de aireación y de la chimenea exterior supusiera implícitamente que el Ayuntamiento autorizaba el uso de esos elementos como chimenea de combustión de leña. (2) Porque habiéndose producido una objetiva modificación de uso del conducto de ventilación y de la chimenea exterior (hasta el momento de la ejecución de la chimenea interior esos elementos servían a los simples fines de evacuación de aire), es razonable trasladar, a quien modifica el uso, la carga de probar que ese nuevo uso estaba autorizado desde el principio. (3) Porque siendo necesaria una obra (la de ejecución de la chimenea interior) para utilizar la chimenea de combustión de leña, y debiendo recibir esa obra una licencia municipal, esta necesariamente tendría que haber ponderado si los restantes elementos (conducto y chimenea exterior) cumplían con la normativa vigente, por lo que fácil resultaba a los demandados aportar esa licencia. (4) Porque siendo los demandados quienes en un determinado momento decidieron dar al conducto de aireación y a la chimenea exterior un uso al original (salida de humos de chimenea de combustión de leña), fácil les hubiera resultado probar que el Ayuntamiento contempló el conducto de ventilación y la chimenea exterior como elementos integrantes de un sistema de chimenea de combustión de leña, y autorizó su uso futuro como tal chimenea, solo dependiente de que los propietarios decidieran completar la instalación con la ejecución de la chimenea interior.

SEXTO.-Sin embargo, la demanda solo puede ser parcialmente estimada, por dos razones. (1) Porque este Tribunal no comparte la conclusión de que el tubo de shunt que nace en la vivienda de los demandados y concluye en la chimenea exterior sea un elemento común, ya que solo da servicio a la vivienda de los demandados, pues la vivienda de la demandante utiliza otro tubo (2) Porque este Tribunal no puede declarar que haya existido una alteración ilegal del destino original, ya que desconoce ese extremo. Otra cosa es que, ante el estado de duda, impidamos a los demandados evacuar aire caliente por la chimenea.

SÉPTIMO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser estimado, sin imposición de las costas de esta alzada. Por lo que respecta a las de la primera instancia, son de imponer a la parte demandada, al estimarse sustancialmente la demanda y no presentar su resolución serias dudas de hecho o de derecho ( artículos 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña María Inmaculada contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santoña, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y en su lugar, y con estimación sustancial de la demanda, (1) condenamos a los codemandados don Carlos José y doña Debora a abstenerse de seguir utilizando el tubo de aireación, que concluye en la chimenea exterior, como tubo de aireación para chimenea de combustión de leña, en la vivienda unifamiliar número NUM000 del conjunto urbanístico radicante en Argoños, sitio de DIRECCION000 , finca número NUM001 del Registro de la Propiedad de Santoña; (2) condenamos a los referidos codemandados a limpiar y pintar el conducto exterior de la chimenea de la referida vivienda (sombrerete de albañilería tradicional) y eliminar la resina que se ha generado como consecuencia del uso de chimenea de combustión; (3) imponemos las costas de la primera instancia a los demandados. No se imponen las de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.