Sentencia Civil Nº 95/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 242/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0215043

Recurso de Apelación 242/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1767/2012

APELANTE:SPEEDMONEY, S.L.

PROCURADOR D./Dña. NURIA LASA GOMEZ

FLEXIGROUP FINANCIAL SERVICES SL

PROCURADOR D./Dña. JUAN FRANCISCO RODRIGUEZ MARTIN

y FLEXICAR SERVICIOS INTEGRALES SL

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO DE HOYOS MENCIA

APELADO:D./Dña. Pedro Antonio

JF

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario numero 1767/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Speedmoney s.l., y Apelantes- Demandados Flexigroup Financial Services s.l. y Flexicar Servicios Integrales s.l., y de otra, como Apelado-Demandado don Pedro Antonio

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid en fecha de 4 de noviembre de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por D. Pedro Antonio representado por el procurador Sr. De Hoyos Mencia, absolviendo al demandado de la pretensión ejercitada en su contra, con condena en costas a la parte demandante.

Que debo desestimar y desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva de Flexicar Servicios Integrales.

Se tiene a Flexigroup Financial Services allanada a la acción resolutoria.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia Speedmoney s.l. representada por la Procuradora Dª Nuria Lasa Gómez, contra Flexigroup Financial Services Al representada por el procurador d. Juan Francisco Rodríguez Marín y contra Flexicar Servicios Integrales representado por el procurador D. Roberto de Hoyos Mencía. Debo declarar y declaro resuelto el contrato de franquicia de fecha 18 de enero de 2012 que vinculaba a las partes, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 135.206,50.- euros (ciento treinta y cinco mil doscientos seis euros con cincuenta céntimos, sin intereses, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad,'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante Speedmoney s.l. y las demandadas Flexigroup Financial Services s.l. y Flexicar Servicios Integrales s.l., mediante sendos escritos de los que se dio recíproco traslado entre las partes, presentándose escrito de oposición a los recursos, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por resolución de esta Sección, de 1 de junio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.-Nos encontramos ante un contrato de franquicia('franchising') procedente del derecho norteamericano -'franchise agrement'- donde se generó y divulgó para eludir la prohibición 'antitrust'. Siendo la obligaciónprimaria y fundamental del franquiciador,frente al franquiciado, la transmisión del 'know how', cuya traducción literal sería el 'saber como', si bien, en la traducción al castellano del Reglamento Comunitario 4087/88, se utilizaba la expresión 'saber hacer' procedente de la versión francesa 'savoir faire' (así también en el Real Decreto 2.485/1998 de 13 de noviembre). Debiendo entenderse por 'know how' el conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación.

El día 18de enerode 2012se celebra un contrato de franquicia entre la persona jurídica denominada 'Speedmoney s.l.', como franquiciado, y la persona jurídica denominada 'Flexigroup Financial Services s.l.', como franquiciador, el cual entra en vigor el día 1 de febrero de 2012 con una duración inicial de 5 años. Guardando, el objeto de la franquicia, relación con los vehículos de motor usados, consistiendo, la misma, en su compra, pagando, al cliente que lo entrega, un 100% del precio de venta estimado (el dinero para pagar el precio lo proporciona el franquiciador), procediendo a su reventa y repartiéndose, al 50% entre el franquiciador y el franquiciado, la diferencia entre el precio de compra y el de reventa. Así como, en adelantarle, al cliente que entrega el vehículo de motor, hasta un 60% de su precio de venta estimado (el dinero para pagar el precio lo proporciona el franquiciador), encargándose de su venta, y, una vez vendido, se reparten, al 50% entre el franquiciador y el franquiciado, el importe de la comisión de venta. Y , por último, en prestarle una suma de dinero (proporcionada por el franquiciador) al cliente que entrega su vehículo de motor en garantía de la devolución de lo prestado y del pago del interés remuneratorio, repartiéndose, al 50% entre el franquiciador y el franquiciado, lo que pague el prestatario en concepto de interés remuneratorio. El reparto, entre franquiciador y franquiciado al 50%, pasaría a ser de un 60% para el franquiciador y un 40% para el franquiciado si los beneficios globales anuales del franquiciado no alcanzan los 600.000 euros.

Mediante burofax,remitido por el franquiciado el día 6 de junio de 2012 y recibido por el franquiciador el día 12 de juniode 2012,se da por resuelta la relación jurídica nacida del contrato de franquicia por incumplimiento obligacional por parte del franquiciador.

La persona jurídica denominada 'Speedmoney s.l.',como franquiciado, presenta, el día 21de noviembrede 2012,una demanda,con la que promueve un juicio ordinario contrala persona jurídica denominada ' Flexigroup Financial Services S.l.'como franquiciador, y en la que solicita que se declareresuelto el contrato de franquicia por incumplimiento obligacional del franquiciador y se le condenea indemnizarle los daños y perjuicios derivados del incumplimiento obligacional en la suma de 165.333,84 euros, que desglosa en dos partidas, la de 45.333,44 euros de daño emergente, y la de 120.000,40 euros de lucro cesante.

Alega 6 incumplimientos obligacionalesque son los siguientes :

1º.No haberle transmitido el know how.

2º.Ausencia de asistencia técnica y comercial.

3º.No haber obtenido las expectativas económicas generadas por el franquiciador.

4º.No poder cederle el franquiciador los derechos de la marca 'flexicar' al habérsele denegado su inscripción en el Registro de Marcas.

5º.Mal funcionamiento del sistema implantado por el franquiciador para canalizar las solicitudes de los clientes del franquiciado.

6º.Violación por el franquiciador de la zona de exclusiva del franquiciado.

La demandano solo la dirigela persona jurídica denominada 'Speedmoney s.l.' contra la persona jurídica denominada 'Flexigroup Financial Services s.l.', sino también contrala persona jurídica denominada 'Flexicar Servicios Integrales s.l.' y don Pedro Antonio , para que se les condene solidariamente a los tres. Indicándose, en el fundamento de derecho VI del escrito de demanda, el motivo de la legitimación pasiva de estos dos codemandados en los siguientes términos: 'Está legitimada pasivamente la demandada Flexigroup Financial Services, s.L., como incumplidora de lo pactado en el contrato de franquicia; lo está D. Pedro Antonio como firmante del mencionado contrato y por haberlo suscrito tanto personalmente como en nombre de la sociedad; y finalmente, también lo está Flexicar Servicios Integrales, S.L.. por ser quien ejerció de verdadero franquiciador frente a la actora, y por tanto quien ha de responder solidariamente junto a quien suscribió el contrato de franquicia con mi mandante'.

La persona jurídica denominada ' Flexicar Servicios Integrales s.l.' contestaa la demanda, mediante escrito presentado el día 7 de febrero de 2013, en el que opone, como excepción, la falta de legitimación pasiva 'ad causam', al no ser parte en el contrato de franquicia (no es el franquiciador) y ser personas jurídicas distintas 'Flexicar Servicios Integrales s.l.' y 'Flexigroup Financial Services s.l.', aunque ambas exploten la misma marca que es 'flexicar'.

La persona jurídica denominada ' Flexigroup Financial Services s.l.' contestaa la demanda, mediante escrito presentado el día 16 de mayo de 2013, en el que niega haber incumplido sus obligaciones contractuales, y, para el caso de haberlas incumplido, niega que el demandante hubiera tenido daños alguno, al tiempo que le imputa tres incumplimientos obligacionales: 1º. No haber efectuado el segundo de los pagos de 7.500 euros el día 18 de mayo de, pactado en la estipulación octava; 2º. No haber aportado la cantidad de 5.000 euros mensuales a la promoción de la publicidad local, acordado en el párrafo tercero de la estipulación decimonovena; 3º. No haber aportado la cantidad de 30 euros mensuales con destino a un fondo extraordinario, pactado en la estipulación vigésima. Tras lo cual acaba suplicando que, respecto de la pretensión de condena, se le absuelva libremente con desestimación íntegra de la demanda, y, respecto de la pretensión declarativa, que 'se le tenga por allanado en la resolución del contrato de franquicia por causas imputables a la parte actora'.

Don Pedro Antonio contestaa la demanda, mediante escrito presentado el día 13 de junio de 2013, en el que opone la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad causam', al no ser parte en el contrato de franquicia (no es el franquiciador), no habiéndolo firmado en su propio nombre y representación sino en nombre y representación de 'Flexigroup Financial Services s.l.'

Se celebra la audiencia previadel juicio ordinario el día 15de noviembrede 2013en la que los demandados se ratifican en sus excepciones, de las que se da traslado al demandante, quien contesta a las mismas invocando la teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas.

Se celebra el acto procesal del juicioel día 5 de septiembre de 2014, en la que se renuncia tanto al interrogatorio de la demandada como del demandante así como a la prueba testifical de don Rubén . Habiendo prestado declaración como testigo don Carlos Francisco , don Alejo , doña Esperanza , don Conrado y don Fidel .

Se dicta sentenciaen la primera instancia el día 4 de noviembre de 2014, que fue aclarada por auto de 26 de noviembre de 2014 , con los siguientes pronunciamientos :

1º.Acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad causam' de don Pedro Antonio , se le absuelve, con imposición, de las costas causadas a su instancia, al demandante 'Speedmoney s.l.'

2º.Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad causam' de 'Flexicar Servicios Integrales s.l.'

3º.Se tiene a 'Flexigroup Financial Service s.l.' por allanada a la acción resolutoria del contrato de franquicia deducida por el actor 'Speedmoney s.l.'

4º.Estimando parcialmente la demanda presentada por 'Speedmoney s.l.' contra 'Flexigroup Financial Services s.l.' y contra 'Flexicar Servicios Integrales S.l.', se declara resuelto el contrato de franquicia de fecha 18 de enero de 2012, condenándoles solidariamente el pago de 135.206,50 euros, sin intereses.

5º.Las costas ocasionadas a instancia de Speedmoney s.l.', 'Flexigroup Financial Services s.l.' y 'Flexicar Servicios Integrales s.l.' deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia.

TERCERO.-En el primero de los motivosdel recurso de apelación interpuesto porla parte demandante, el franquiciado 'Speedmoney s.l.',se interesa la condena de don Pedro Antonio .

El motivo se rechaza.

En el contrato de franquicia aparece la firma de don Pedro Antonio pero con la constancia de que se firma en nombre y representación dela persona jurídica denominada 'Flexigroup Financial Services s.l.' y se hace por poder. Y, en efecto, don Pedro Antonio ostentaba poder de representación de la sociedad.

Cuando una persona-gestor o agente- concierta un negocio jurídico en nombre y representación de otra-principal o 'dominus negotii'- ('agere nomine alieno'), revelando el carácter representativo de su actuación con plena identificación de la persona a la que representan o a la que intenta representar ('contemplatio domini'), se produce, en principio, el efecto denominado heteroeficaciadel acto jurídico de gestión representativa (expresamente aludido en el artículo 247 párrafo segundo y 286 del Código de Comercio e implícitamente en los artículos 1.259 y 1717 del Código Civil ), en base al cual es el principal o 'dominus negotii' y no el gestor o agente el que queda obligado y deviene titular del crédito o derecho en los términos en los que se concertó el negocio jurídico.

La expresión de la 'contemplatio domini' en un negocio jurídico acarrea dos consecuencias jurídicasrespecto del tercero con el que se ha contratado.

La primera,consiste en que, el tercero que ha contratado, tiene acción contractactual contra el principal o 'dominus negotii'.Pero, para que se produzca este efecto denominado heteroeficacia del acto jurídico de gestión representativa respecto del principal o dominus negotii, es imprescindible que concurra, además de la actución representativa, un previo poder de representación otorgado por el principal o dominus negotii a favor del gestor o agente o una posterior ratificación por el principal o dominus negotii del negocio jurídico concertado por el gestor o agente. Así se dice en el artículo 1.259 del Código Civil : 'Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado...El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga autorización...será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la parte contratante'.

La segunda, consiste en que, el tercero que ha contratado, carece de acción contractual contra el gestor o agente.Así se consagra en el artículo 1725 del Código Civil , si bien estableciendo dos excepciones, al decir que: 'El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes'. En cuanto a la segunda de las excepciones, la sentencia, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de diciembre de 1944 , (R.J. Ar.1280) identifica, a estos efectos, insuficiencia de poder con ausencia total de poder. En cualquier caso, para que se pueda hacer efectiva cualquiera de las dos posibilidades de responsabilidad del gestor o agente, es imprescindible que, el tercero contratante, hubiera actuado de buena fe y que haya culpa de agente o gestor.

En el presente casodon Pedro Antonio suscribió el contrato de franquicia en nombre y representación de otro, una sociedad de la que tenía poder de representación, sin haberse extralimitado de ese poder y sin obligarse expresamente como persona física, en consecuencia, la otra parte contratante, carece de acción contractual contra él.

La razón por la que se imputa la responsabilidad a la persona jurídicadenominada 'Flexicar Servicios Integrales s.l.' radica en la teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas, teoría que no es de aplicación a las personas físicas como lo es don Pedro Antonio .

CUARTO.-En el segundo de los motivosdel recurso de apelación interpuesto porla parte demandante, el franquiciado 'Speedmoney s.l.',se interesa la inclusión en la condena de aquellas partidas integrantes del daño emergenterecogidas en la demanda y no acogidas en la sentencia.

El motivo se estima tan solo respecto de una partida,la correspondiente a una barrera de alunizaje por importe de 549.90 euros.

En cuanto a los gastos de constitución de la sociedad(753,61€), los gastos de nómina del trabajador de don Alejo (3.727,49€) y los gastos de Seguridad Social por concepto del mismo trabajador don Alejo (4.491,04 €). Ha de tenerse en cuenta que la persona jurídica denominada 'Speemoney s.l.' se constituyó mediante escritura pública otorgada el día 16 de enero de 2012 que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil. Comparecieron, al otorgamiento de la escritura, don Juan Enrique , actuando en su propio nombre y representación y en nombre y representación de la mercantil de nacionalidad luxemburguesa denominada 'Drumann Investments s.a.r.l.', y don Carlos Francisco . Y, del total de sus 4.000 participaciones sociales, fueron suscritas, por 'Drumann Investments s.a.r.l.', 3.600, y, por don Carlos Francisco , las 400 restantes. Habiéndose nombrado administrador único a don Juan Enrique . Y, en la sentencia dictada en la primera instancia, se reseña, como objeto social de 'Speedmoney s.l.', el objeto social de su participe luxemburgues 'Drusman Investments S.a.r.l'. Pero no es cierto que el objeto social de 'Speedmoney s.l.' estuviera reducido únicamente a la explotación de la franquicia. Basta, para ello, con reseñar ese objeto social: ' ·El empeño de todo tipo de bienes muebles e inmuebles, así como cualquier actividad de intermediación comercial y cualquier otra accesoria que resulte necesaria para el buen fin de la operación de empeño. ·La adquisición, importación, exportación, explotación y venta, por su cuenta o por cuenta de terceros, de todo tipo de vehículos a motor, ya sean usados, seminuevos o nuevos, tanto turismos, motocicletas y otros destinados al transporte de personas como vehículos industriales para el transporte de mercancías. ·La adquisición y venta del todo tipo de accesorios de vehículos a motor, incluyendo electricidad y electrónica. ·La reparación y mantenimiento de vehículos a motor, incluyendo mecánica, carrocería, electricidad y electrónica. ·La inversión inmobiliaria, la compra y venta, la administración, gestión, cesión, disfrute, tenencia, arrendamiento, explotación y administración en general, de todo tipo de bienes inmuebles. ·La adquisición, venta, cesión, inversión, tenencia, disfrute, administración, gestión y negociación en general de toda clase de títulos y valores mobiliarios, cotizados en Bolsa u otros mercados o no, tanto nacionales como extranjeros, por cuenta propia, con excepción de la intermediación y dejando siempre fuera las actividades objeto de la legislación de instituciones de inversión colectiva y del mercado de valores '. Pero es que además se trata de un gasto previo al contrato de franquicia que tiene a bien hacer quien se organiza para acometer una determinada actividad empresarial, como es la franquicia que no es repercutible via indemnización al otro empresario con el que contrata (el franquiciador)

En cuanto a los gastos del local que se concretan en el pago de la renta arrendaticia por la nave industrial arrendada(5.292 euros). Lo determinante es el contrato y lo que se dice en el contrato. Y así en la estipulación duodécima se puede leer: 'el local en el que se desarrolla la actividad se ubica... perteneciendo éste al franquiciado en calidad de propietario' Hemos de estar a lo que dice el franquiciador en el contrato. Y si miente ha de pechar con la consecuencias de su mentira. No siendo de recibo que pretenda ahora levantar su mentira para cobrar una indemnización.

Por lo que se refiere a los gastos y comisiones bancarias(117,99€) y al pago de impuestos(1.119,33€). Es de tener en cuenta que, lo de las comisiones bancarias, es algo interno de la empresa con su Banco que no puede repercutir, por vía de indemnización, a la otra empresa contratante. Se le puede achacar que hubiera logrado que no le cobrara comisiones el Banco o que los pagos no los hubiera hecho por transferencia bancaria. Y, en cuanto al pago de los impuestos, se ignora a qué concreto y específico impuesto se refiere, sin lo cual no cabe incluirlo en la indemnización.

En cuanto a los gastos en publicidad y otros proveedores(14.075,58) se dice, en la sentencia dictada en la primera instancia, que no se han acreditado. Con lo cual no se está refiriendo a que no esté probado el movimiento bancario en la cuenta de 'Speedmoney s.l.', que es lo que critica el apelante. Sino que se refiere, con toda la razón, a que lo que no está probado es que, esos movimientos bancarios, respondan a una factura real y efectiva que guarde relación con la actividad del franquiciado. Lo que impide su inclusión en la indemnización.

Por último, como documento número 28 se acompaña una factura por importe de 549,90€ emitida por don Conrado por la instalación de una barrera de alunizaje. Habiendo venido a ratificarla don Conrado en su declaración testifical, quien además explicó la causa y el motivo de la instalación de esa barrera. Pues bien no cabe duda que guarda una relación exclusiva con la franquicia (para evitar el robo de los coches depositados en la nave). Debe, en consecuencia, ser incluida en la indemnización.

QUINTO.-Los reseñados, en el escrito de interposición del recurso de apelación dela parte demandante, el franquiciado 'Speedmoney s.l.',como motivos tres y cuatrono son verdaderos motivos de apelación. En efecto, en el tercero se limita, la parte apelante, a indicar cuál debería ser el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia para el caso de estimarse los dos anteriores motivos de apelación. Y, en el cuarto, lo que hace la parte apelante es recordar al Tribunal que, respecto del pronunciamiento relativo a las costas de la segunda instancia, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 398 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- En el primerode los motivos de apelación del codemandado Flexicar Servicios Integrales s.l.se denuncia la falta de motivación de la sentenciadictada en la primera instancia.

Este motivo de apelación se rechaza:

Se dice en el número 3 del artículo 120 de la Constitución española que: 'Las sentenciasserán siempre motivadas', con lo que se consagra, respecto de todas las sentencias dictadas en cualquier orden jurisdiccional, una exigencia formal (la motivación) de la que depende la validez de la sentencia, de tal manera que, una sentencia carente de motivación, es nula ( sentencias del Tribunal Constitucional de la Sala Segunda 8/2005 de 17 de enero de 2005 , publicada en el suplemento del B.O.E. de 17 de febrero de 2005; de la Sala Primera 42/2004 de 23 de marzo de 2004, publicada en el suplemento del B.O.E. de 23 de abril de 2004; de la Sala Primera 122/2003 de 16 de junio de 2003, publicada en el suplemento del B.O.E. de 17 de julio de 2003; de la Sala Primera 35/2002 de 11 de febrero de 2002, publicada en el suplemento del B.O.E. de 14 de marzo de 2002; de la Sala Primera 209/1993 de 28 de junio de 1993, publicada en el suplemento del B.O.E. de 2 de agosto de 1993; del Pleno 24/1990 de 15 de febrero de 1990 publicada en el suplemento del B.O.E. de 2 de marzo de 1990).

La exigencia de motivación de la sentencia se reitera en el número 3 del artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y en el número 2 del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

Debe entenderse que una sentencia está motivada cuando expresa el proceso lógico jurídico que conduce a la adopción de ese concreto fallo decisorio, cumpliendo con la doble finalidad de que las partes litigantes conozcan la razón de la decisión adoptada y permitir un eventual control jurisdiccional por otro tribunal ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1252/2004 de 29 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 1244 ; 1082/2004 de 5 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 6780 ; 1037/2004 de 4 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 6717 ; 1045/2004 de 28 de octubre de 2004, R.J. Ar. 7208 ; 958/2004 de 15 de octubre de 2004, R.J. Ar. 7144 ; 656/2003 de 30 de junio de 2003, R.J. Ar. 5751 ; 597/2002 de 13 de junio de 2002, R.J. Ar. 4892 ; 6/2002 de 21 de enero de 2002, R.J. Ar. 19 ; 502/2001 de 25 mayo de 2001, R.J. Ar. 3381 ; 854/2000 de 21 de septiembre de 2000, R.J. Ar. 7521 ; 402/1999 de 10 de mayo de 1999, R.J. Ar. 3103 ; 533/1995 de 1 de junio de 1995, R.J. Ar. 4587 ; 27 de julio de 1994, R.J. Ar. 6787 ; 7 de marzo de 1992 , R.J. Ar. 2006).

La exigencia de motivación de la sentencia no impone que, en ésta, se hayan de combatir uno por uno cada uno de los argumentos alegados por cada una de las partes litigantes, los cuales pueden ser globalmentedesechados por otras argumentaciones, dándose adecuado cumplimiento a la exigencia de motivación ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1082/2004 de 5 de noviembre de 2004, R.J. Ar. 6780 ; 96/2001 de 12 de febrero de 2001, R.J. Ar. 1480 ; 871/2000 de 3 de octubre de 2000, R.J. Ar. 8133 ; 12 de noviembre de 1990 , R.J. Ar. 8701).

La parquedad o brevedaden los razonamientos de una sentencia no implica su falta de motivación ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 825/2004 de 20 de julio de 2004, R.J. Ar. 4570 ; 92/2002 de 5 de febrero de 2002, R.J. Ar. 991 ; 11 de diciembre de 1989, R.J. Ar. 8817 ; 7 de junio de 1989 , R.J. Ar. 4348).

En el presente casono cabe la mera duda de que la sentencia apelada está perfectamente motivada en cuanto expresa el proceso lógico jurídico que le conduce a la condena de 'Flexicar Servicios Integrales s.l.'. Cuestion distinta es que a la parte condenada no le convenza la motivación de su condena.

SEPTIMO.- En el segundode los motivos del recurso de apelación interpuesto porel codemandado 'Flexicar Servicios Integrales s.l.'se opone, el apelante, a la resolución de la relación jurídica nacida del contrato de franquicia por incumplimiento obligacional del franquiciador así como a la procedencia de la indemnización por daño emergente y por lucro cesante. Ahora bien, como sobre estos extremos versa la apelación de Flexigroup Financial servicios s.l.', se analizarán al tratarse del recurso de apelación interpuesto por 'Flexigroup Financial Services S.l.'. En cualquier caso, conviene adelantar que ese recurso será estimada en parte (improcedencia de la indemnización por lucro cesante), lo que repercutirá en la estimación igualmente en parte del recurso interpuesto por 'Flexicar Servicios Integrales s.l.' (en concreto el segundo de sus motivos).

OCTAVO.- En el terceroy último de los motivos del recurso de apelación interpuesto porel codemandado Flexicar Servicios Integrales s.l.se denuncia su falta de legitimación pasiva ad causam' (así como activa 'ad causam' y falta de acción).

Este motivo de apelación se rechaza.

Es evidente que nadie ha firmado el contrato de franquicia en nombre y representación de 'Flexicar Servicios Integrales s.l.' haciéndolo con poder de la sociedad que le facultara para ello. Pero también lo es que la imputación de responsabilidad solidaria a 'Flexicar Servicios Integrales s.l.' no proviene de que alguien hubiera firmado el contrato en su nombre y representación sino de la teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas.

La doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo de la personalidad jurídica que, por la vía de la equidad y acogiéndose al principio de la buena fe ( art 7 nº 1 C.C ), permite penetrar en el 'substratum' personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como camino de fraude ( art. 6 nº. 4 C.c ) impidiéndose el abuso de la independencia social ( art. 7 nº 2 C.c ) no pudiendo escudarse en estos casos en que el ente social sea algo distinto de sus elementos personales constitutivos ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 967/2000 de 17 de octubre de 2000, R.J. Ar. 8046 ; 883/1999 de 30 de octubre de 1999, R.J. Ar. 8189 ; 1019/1998 de 9 de noviembre de 1998 , R.J.

Se trataría, en el presente caso, del específico supuesto, al que se aplica la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas, consistente en la constitución de una nueva sociedad que pese a su apariencia formal pertenece al mismo grupo de personas que una anterior sociedad, dedicándose a la misma actividad y con idéntica socios y administrador, no pasando de ser la creación de la nueva sociedad una mera construcción artificiosa con la inicua consecuencia de dejar desamparados y sin protección a los acreedores de esta segunda sociedad, conduciendo, la aplicación del levantamiento del velo de las personas jurídicas, a la asunción, por la primera de las sociedades, de las obligaciones contraídas por la segunda.

En el presente caso no sólo concurren unas llamativas identidades personales, entre 'Flexigroup Financial Sevices s.l.' y 'Flexicar Servicios Integrales s.l.' formado parte del mismo grupo societario, sino que lo cierto es que el verdadero y autentico franquiciador lo es 'Flexicar Servicios Integrales s.l.', ya que, tras aparecer en el contrato de franquicia 'Flexigroup Financial Servicios S.l.', desaparece del desarrollo de la franquicia, de la que se encarga en exclusiva 'Flexicar Servicios Integrales s.l.'. En este sentido, son significativas la página de Facebook perteneciente a 'Flexicar Servicios Integrados s.l.', los modelos de contratación proporcionados por el franquiciador el franquiciado, la aparición en las redes sociales de los socios y administradores de 'Flexigroup Financial Services Integrales s.l.' como responsables de 'Flexicar Servicios Integrales s.l.' y nunca de 'Flexigroup Financial Services s.l. y las declaraciones testificales de don Alejo y sobre todo de don Fidel encargado de la transmisión del saber hacer del franquiciador y que es empleado de 'Flexicar Servicios Integrales s.l.' y no de 'Flexigroup Financial Services s.l.'. Y todo ello sin olvidar que, tanto el burofax resolutorio como el emplazamiento judicial de 'Flexigroup Financial Service s.l.', no se pudo llevar a cabo en su domicilio social y se acaba haciendo sin dificultad alguna en el domicilio social de 'Flexicar Servicios Integrales s.l.'.

NOVENO.-La primera partedel recurso de apelación interpuesto porel codemandado 'Flexigroup Financial Services s.l.'se refiere a la procedencia de la acción resolutoria de la relación jurídica nacida del contrato de franquicia deducida por 'Speemoney s.l.' por incumplimiento obligacional de 'Flexigroup financial Services s.l.' con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios.

Este motivo de apelación se rechaza.

Nos encontramos ante una relación jurídica nacida del contrato de franquicia respeto de la cual se constatan unos incumplimientos obligacionales tanto por la parte franquiciada como por el franquiciador.

El franquiciador no cumplió con su obligación primaria y fundamental de la transmisión del saber hacer o 'know-how' (estipulación primera y decimoctava). Incumplió también con su obligación de respetar la zona de exclusividad geográfica del franquiciado determinado en la estipulación sexta del contrato (estipulaciones primera y decimoctava). Y hubo un mal funcionamiento del sistema implantado por el franquiciador para canalizar las solicitudes de los clientes del franquiciado (apartado I de la estipulación decimo-primera).

El franquiciado, después de hacer el primero de los pagos por importe de 15.000 euros es el momento de la firma del contrato (18 de enero de 2012), dejó de pagar al segundo, por importe de 7.500 euros y que tenía que haber hecho el 18 de mayo de 2012 (estipulación octava). Tampoco aportó, el franquiciador, la cantidad de 5.000 euros mensuales para la promoción de la publicidad local (estipulación decimonovena párrafo tercero). E igualmente dejó de aportar la cantidad de 30 euros mensuales con destino a un fondo extraordinario con el objeto de que exista una reserva que cubra cualquier gasto no previsto (estipulación vigésima).

Encontrándonos, como nos encontramos, ante un contrato, el de franquicia, que genera obligaciones recíprocas, tanto para el franquiciador como para el franquiciado, y, tratándose de una acción resolutoria contractual, lo determinante es la prioridad en el incumplimiento obligacional, ya que, el primero que incumplió, no debe utilizar, el incumplimiento posterior de la otra parte, para liberarse de su obligación. De tal manera que, aunque no esté legitimado para el ejercicio de la acción resolutoria el contratante que incumplió sus obligaciones, es doctrina jurisprudencial que sí estaría legitimado el que incumple sus obligaciones, si, su incumplimiento es una consecuencia del incumplimiento de la contraparte, pues, la conducta del que incumplió primero, es la que motiva el derecho de resolución y le libera desde entonces de sus compromisos.

En el presente caso, el primero que incumplió con su obligación de transmitir el saber hacer fue el franquiciador. Pues, tras el primer pago de los 15.000 euros por parte del franquiciado, venía obligado de inmediato el franquiciador a la transmisión de su 'saber hacer'. De ahí que este incumplimiento obligacional del franquiciador es primero en el tiempo respecto de los incumplimientos obligacionales del franquiciado, pues el pago de los 7.520 euros no tenía que hacerlo hasta el día 18 de mayo de 2012 y los abonos de 5.000 euros y 30 euros no tenía que hacerlo hasta pasado el mes de su devengo. De ahí que no pueda impedir, la acción resolutoria del franquiciado, la invocación, por el franquiciador, de unos incumplimientos obligacionales del franquiciado por ser posteriores a su incumplimiento obligacional resolutorio.

DECIMO.-La segunda partedel recurso de apelación interpuesto porel codemandado 'Flexigroup Financial Services s.l.'se refiere a la indemnización por daño emergente.

Este motivo de apelación se rechaza.

Lo cierto es que la parte apelante ser refiere mas a la improcedencia de las partidas que no fueron incluidas en la indemnización concedida en la sentencia de primera instancia (cuya inclusión reclama el demandante en su recurso) que a la partida incluida, que es el primero de los pagos hechos por el franquiciado. Y es que, está inclusión en el daño emergente, no ofrece duda.

UNDECIMO.-La terceray última partedel recurso de apelación interpuestapor el codemandado 'Flexigroup Financial Services s.l.'se refiere a la improcedencia de la indemnización concedida por lucro cesante.

El motivo se estima.

No cabe duda que, en base a lo dispuesto en el artículo 1.106 del Código Civil , la indemnización de los daños y perjuicios no solo incluye la perdida sufrida sino también 'las ganancias que haya dejado de obtener el acreedor '. Pero, en este caso (ganancias dejadas de obtener), lo reclamado no puede derivarse de meros cálculos, hipótesis o suposiciones ni referirse a beneficios posibles, inseguros o desprovistos de certidumbre.

Desde un principio la parte demandante plantea la franquicia como una inversión que necesariamente le tiene que proporcionar unos pingües beneficios económicos. Pero eso, en el mejor de los casos, no es mas que las expectativas económicas de un empresario al concertar un contrato mercantil con otro empresario. No se olvide que tanto el franquiciador como el franquiciado son dos empresarios independientes, que colaboran entre sí pero independientes.

El pacto que permite la resolución del contrato en el caso de no alcanzar, el franquiciado, un mínimo de beneficios económicos anuales, no garantiza la obtención de esos beneficios.

No todo negocio abierto a base a una franquicia tiene necesariamente que proporcionarle, al empresario que lo abre, beneficios económicos. Es evidente que no es así. Pues aparte de la transmisión del 'buen hacer' también es determinante la actuación concreta llevada a cabo por el franquiciado.

En el presente caso la actuación del franquiciado no auguraba la posibilidad de obtener beneficios económicos. Ni siquiera había obtenido la licencia de actividad del Ayuntamiento de San Martin de la Vega y ello no era debido a un retraso administrativo sino que se debía a que ni siquiera la había solicitado. Y pretendía que un solo empleado llevan a cabo todas las labores que deberían ser desempeñadas por varios.

En consecuencia, no es de recibo incluir, en la indemnización de los daños y perjuicios, el 40% de 300.01 €, como el beneficio obtenido con la franquicia durante un año.

DUODECIMO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, dado que, los tres recursos de apelación interpuestos, han sido estimados en parte, deberán ser abonados por cada parte los causados a su instancia, los comunes por mitad ( apartado 2 del artículo 398 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil )

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Speedmoney s.l.' así como el interpuesto por 'Flexigroup Financial Services s.l.' y por 'Flexicar Servicios Integrales s.l.', debemos revocar y revocamosla sentencia dictada en la primera instancia el día 4 de noviembre de 2014 (aclarado por auto de 26 de noviembre de 2014) por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid en el juicio ordinario número 1.767/2012 del que la presente apelación dimana, en el único y exclusivo extremo de rebajar la cuantía indemnizatoriade 135.206,50 euros ala de 15.756 euros; manteniéndose, en todo lo demás, inalterable la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.