Sentencia Civil Nº 95/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 517/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0072471

Recurso de Apelación 517/2015

Autos Nº: 967/2014

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 24 DE MADRID

Apelante/Demandada: DOÑA Sofía

Procuradora: Doña Adela Gilsanz Madroño

Apelado/Demandante: DON Juan Antonio

Procuradora: Doña María Luisa Carretero Herranz

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 2 de febrero de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 967/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Sofía , representada por la Procuradora Dª. Adela Gilsanz Madroño.

De otra como apelado, Dº. Juan Antonio , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Carretero Herranz.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Juan Antonio contra Dª Sofía , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por dichos litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración indicados en los apartados 1° a 3° de este fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas las señaladas como 4' y siguientes del fallo de esta sentencia:

1°) La cesación de la presunción de convivencia conyugal.

2°) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3°) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000, si no se hubiere hecho ya.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , de esta capital, y el mobiliario y objetos de uso ordinario existentes en el mismo, a la Sra. Sofía hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales a que pertenece el inmueble o su venta a un tercero, pero por un plazo máximo de 12 meses, a contar desde el 1° de enero de 2015, que finalizará el 31-12-2015; llegada esta última fecha, si no se hubiere liquidado la sociedad de gananciales o procedido a su venta a un tercero, corresponderá el uso del mismo, alternativamente, a ambos litigantes, por sucesivos plazos de un año, hasta la efectiva liquidación o venta, comenzando por el Sr. Juan Antonio .

Los gastos por servicios con que cuenta o contare la vivienda como agua, luz, teléfono, calefacción u otros y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios a que pertenece el inmueble, así como la tasa de recogida de residuos sólidos urbanos, serán abonados por el usuario, en tanto que los y gastos e impuestos derivados de la propiedad, como las cuotas extraordinarias que gire la comunidad de propietarios o el IBI serán satisfechos por mitad por ambos litigantes.

En concepto de pensión alimenticia para los hijos mayores de edad la madre satisfará al padre la suma mensual de doscientos diez euros -210? (105?/m/h), en tanto concurran en dichos descendientes los presupuestos fácticos establecidos en el artículo 93.2 del C.c ., en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe este último.

La referida pensión se devengará desde la fecha de presentación de la demanda, conforme a las prescripciones del artículo 148 del Cc .

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1° de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La primera actualización tendrá lugar el 1° de enero de 2016

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta de uno a otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su contenido y su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los 10 días naturales siguientes al de la notificación, el consultado no notificare en igual forma al consultante la denegación.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, dejando testimonio de la misma en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Sofía , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Juan Antonio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 1 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Sofía , demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 26 de diciembre de 2.014, interesando de la Sala se declare no haber lugar a pensión de alimentos en beneficio de los mayores de edad Elias y Eusebio , hijos comunes, determinada en 105 ? al mes por hijo, que totalizan 210 ? mensuales a su cargo, quedando vinculada al abono al 50 % de los gastos extraordinarios en que incurran los descendientes.

Interesa al tiempo se atribuya a la ex esposa el uso del domicilio familiar sin límite temporal alguno.

SEGUNDO.- En lo que afecta a la pensión de alimentos en beneficio de los hijos comunes que conviven en el presente con el progenitor, procede examinar separadamente la situación de cada uno de ellos.

Elias , de 24 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM002 de 1.992, depuso en calidad de testigo en el acto de la vista practicada en las actuaciones a 18 de diciembre de 2.014, como es de comprobar mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta el acto.

Puso de manifiesto este descendiente que tras concluir los estudios oficiales de bachillerato, inicio los universitarios superando 4 asignaturas de las 10 totales en las que estaba matriculado, abandonando la carrera por la escasa prospección futura de empleo, de donde al tiempo de la dicha comparecencia, ni realizaba actividad laboral ni se formaba, lo que atribuyo la dirección letrada del actor al simple hecho de haberse dejado pasar el plazo de matrícula, por más que expusiera intención de retomar la instrucción el siguiente año.

Consecuentemente, procede respecto de Elias la parcial estimación del motivo de recurso, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la extinción de la pensión de alimentos a su favor y a cargo de la progenitora, con efectos desde la fecha de la presente resolución, y sin perjuicio de la posibilidad que asista al propio descendiente, si precisara de ellos, de reclamarlos, puesto que aquí no se los negamos, pero ya deberá dirigirse frente a ambos progenitores obligados, y al margen de un proceso de familia, sino en el ordinario correspondiente, por los cauces del artículo 250.8 de la L.E.Civil .

A mayor abundamiento, por más que Elias pueda haber retomado los estudios, si es que realmente así lo ha hecho, es lo cierto que ha alcanzado una edad en la que no es socialmente reprochable la inserción en el mercado laboral, y es capaz de desempeñar un empleo, oficio o industria con el que atender el sustento con dignidad.

Damos aquí aplicación a lo dispuesto en el artículo 152 del Código Civil, en sus números 3 y 5, así como, a sensu contrario, al artículo 142 de dicho texto legal , que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que, por causa a él no imputable, no haya terminado su formación.

En lo que respecta a la pensión en beneficio de Eusebio , el motivo de recurso no puede prosperar, cuando consta que este hijo, aun siendo mayor de edad se encuentra todavía en periodo de formación, sin que se alegue falta de provecho por su parte, y sin haber alcanzado la independencia respecto de sus progenitores, por lo que viene para este justificada pensión de alimentos a cargo de la madre, sobre la base del hecho biológico de la maternidad.

Sentado lo precedente, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera modulada a las concretas circunstancias concurrentes en el panorama de esta familia, la cantidad fijada por el Juez 'a quo', como proporcionada a la capacidad económica de cada obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, por lo que a las necesidades de Eusebio respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Eusebio , de 20 años cumplidos a esta fecha, como nacido a 24 de febrero de 1.995, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, debiendo por ende partirse de las corrientes medias o básicas, las que de por sí justifican la aportación en el importe fijado.

Para determinar el aporte materno se han de tener en cuenta en su debida proporción los gastos de instrucción y educación, con todo cuanto conlleva, matricula, material escolar, libros, excursiones y actividades que se programen por el centro, o extraescolares o deportivas, así como los procedentes del alojamiento, que comprenden los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, suministros y demás derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

Llegado este punto, no puede dejar de reseñarse que el uso del domicilio familiar, del que luego nos ocuparemos al constituir segundo motivo de recurso, de naturaleza ganancial y libre de cargas, no viene atribuido a este hijo por razón de la mayoría de edad.

No pueden obviarse los desembolsos propios de alimentación en el aspecto meramente nutricional, calzado, higiene, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario, y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social.

Todo ello, claro está, conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe al descendiente, debiendo procurar la madre no descienda notoriamente el nivel de vida de Eusebio , si bien en situación de patología matrimonial en la que nos encontramos y en la que de ordinario, disminuye la disponibilidad pecuniaria final de cada uno de sus miembros por la escisión, con la consiguiente disgregación de economías, que, en tanto se mantuvo la unión, convergían en la satisfacción de gastos comunes.

Adviértase que este divorcio viene precedido de separación consensuada, habiéndose pactado alimentos con cargo al padre, en un momento en el que los hijos convivían con la progenitora, en cuantía de 350 ? al mes para cada uno de ellos, de donde la propia madre a la sazón reconoció cuales eran las efectivas necesidades de su hijo, sin que concurra causa alguna por la que se hayan aminorado desde aquel convenio, 30 de julio de 2.013, lo cual es lógico, pues con la evolución y crecimiento las necesidades ni se incrementan ni se aminoran, simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo.

Desde luego 105 ? al mes es aporte mínimo, que no alcanza a la cobertura de lo perentorio, y es susceptible de ser sufragado por cualquier persona media, como es la madre, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, pues cuenta con salario periódico, regular y estable de unos 1.100 ? mensuales netos, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias (folios 29, 87 a 98, 67 a 70 y 167 a 170 de lo actuado, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolos por reproducidos en lo sustancial), respecto del cual, la contribución fijada no supone siquiera el 30 %, de donde es modulada en términos de proporcionalidad, conforme consolidada jurisprudencia.

Dª. Sofía presenta cubiertas todas sus necesidades básicas, si abona cuotas mensuales de préstamo, esta carga no es prioritaria a la de alimentar a su hijo, debiendo recordar que han de ser los progenitores quienes se sacrifiquen para atender a sus descendientes.

Dº. Juan Antonio por su parte, ya viene contribuyendo de manera efectiva a los alimentos de Eusebio , no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, pues en el actual coste de la vida, 105 ? mensuales no colman cuanto es preciso al digno sustento de cualquier persona, de donde da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso, que afecta al uso de la vivienda familiar mantenido a la ex esposa por periodo de un año, transcurrido el cual se alternaran uno y otro litigante en la ocupación por periodos sucesivos de 1 año, viene abocada al fracaso.

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta de la misma, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, caso de pacto entre los ex consortes.

En el presente caso no existe el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica, conforme a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , no se atribuya repetido uso de la vivienda familiar a favor del núcleo en el que conviven los hijos.

En materia de uso del domicilio familiar, dispone el artículo 96 del Código Civil :

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos menores de edad, pues ha de beneficiar a los niños, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Como son mayores de edad los hijos comunes, y a mayor abundamiento no conviven con la madre, el mero hecho de que los ingresos de los ex consortes no sean parejos, no determina sin más sea preferente el interés de la ex esposa, cuando dispone de recursos estables procedentes del trabajo que desempeña por cuenta ajena, que le permiten la atención digna y suficiente del propio sustento, incluida la que ella misma precise de vivienda, lo que puede realizar en régimen de alquiler, al no ser preceptivo hacerlo en una en propiedad, y en semejanza de situación respecto del otro ex consorte, tanto por edad, como por estado de salud, o posibilidad de ocupar cualquier otro inmueble diverso del familiar.

En otro orden de cosas, la vivienda bien puede resultar ahora excesiva para la cobertura de la necesidad que de ella presente una sola persona, cuando constante la convivencia pacífica se alojaba en ella la totalidad de la familia, compuesta por cuatro miembros. Carece el inmueble de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a posible minusvalía, que, por cierto, no se padece, y no resulta que perentoriamente deba vivir Dª. Sofía en la familiar.

Reiteramos que este uso se atribuye siempre con carácter temporal, y no es factible la postulada atribución con carácter indefinido, por lo que la supresión de límite, no es acorde al ordenamiento jurídico.

Es lo adecuado a las concretas circunstancias concurrentes, la atribución de uso de vivienda efectuada en la instancia, a uno y otro titular, alternativamente por los periodos allí indicados, atendiendo igualmente a la elevada conflictividad de tal medida de asignación a un litigante en exclusiva, por el riesgo evidente de que el beneficiario despliegue comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división de cosa común, o de la venta, que harían ilusorios los derechos dominicales del ex consorte no favorecido por el mismo (En este sentido cabe citar, entre otras, la sentencia de esta misma Audiencia de 29 de abril de 2.003 ).

CUARTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sofía frente a la sentencia de 26 de diciembre de 2.014 recaída en autos de divorcio número 967/2.013 , seguidos contra aquella por Dº. Juan Antonio ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se decreta la extinción de la pensión de alimentos fijada en beneficio de Elias y a cargo de su progenitora, con efectos desde la fecha de la presente resolución, sin perjuicio del derecho que asista al hijo de reclamarlos si los necesitare, de sus progenitores, en el juicio ordinario que corresponda, fuera ya de un proceso de familia

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0517- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe