Sentencia Civil Nº 95/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1413/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 1413/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.95/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dª. María Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia, a ocho de febrero de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 876/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como parte demandante-apelante, D/Dª. Gustavo representado por el/la Procurador/a D/Dª. CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. PEDRO VICENTE PEREZ CERDAN y de otra como parte demandada-apelada, D/Dª. Gloria , representado por el/la Procuradora D/Dª. AMPARO GARCIA ORTS y defendido por el/la Letrado/a D/Dª FERRAN GONZALEZ MARTINEZ. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL: RF.- 111214/14.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 15 de junio de 2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Gustavo contra Gloria debo declarar que la guarda y custodia de la hija menor de las partes será compartida entre ambos progenitores, en la forma que hasta ahora se viene poniendo en práctica, ampliándose las estancias con el padre los Lunes a la salida del colegio a mediodía hasta la entrada al mismo por la tarde. Las vacaciones escolares se repartirán por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo el padre en años pares y la madre los impares .

Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos de la menor mientras la tengan en su compañía, abonando el Sr Gustavo a la Sra Gloria una pensión de 500 € mensuales, con los que atenderá la madre los gastos escolares, extraescolares y de vestido de la menor.

Los gastos extraordinarios necesarios y los convenientes cuando exista acuerdo o autorización judicial, serán abonados al 75% por el padre y el 25 % por la madre mientras esté en desempleo.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 8 de febrero de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha de señalar con carácter general, como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 6-9- 2013, que las medidas establecidas a consecuencia de un procedimiento de divorcio pueden ser modificadas cuando varíen de modo sustancial las circunstancias que determinaron el establecimiento de las mismas, atendido el interés de los hijos, siendo la variación de circunstancias consecuencia de hechos nuevos y sobrevenidos, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , lo que procesalmente se articula en el procedimiento de modificación de medidas en los términos del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que quepa sustituir por el cauce del procedimiento de modificación de medidas un régimen de custodia individual por otro de custodia compartida sin alegar ninguna alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al adoptar las medidas que se pretenden modificar, pues ello determinaría una pura revisión de lo acordado volviendo a examinar y valorar nuevamente la prueba practicada en el proceso anterior, ya que no se daría la alteración de circunstancias que sustantivamente permite la modificación de medidas.

SEGUNDO.-Cabe, sin embargo, la posibilidad de modificación de la medida de custodia individual por otra de custodia compartida por causa de la modificación de la legislación aplicable, lo que se produce en el ámbito de la Comunidad Valenciana por la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, pues, en definitiva, con esta regulación se modifican las reglas que regían con anterioridad la adopción de medidas y ello constituye una circunstancia sobrevenida que altera sustancialmente el rebus sic stantibus connatural y propio de las medidas adoptadas, lo que expresamente recoge la disposición transitoria primera de la citada Ley valenciana que establece la posibilidad de revisión judicial de las medidas definitivas adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando expresamente se solicite la aplicación de la dicha norma respecto de casos concretos, refiriendo dicha revisión judicial sustantiva y por cambio de la regulación bajo la que se acordaron las medidas al procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio y con ello a la regulación procesal del artículo 755 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-En suma, cabe afirmar que la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , viene a establecer que la modificación sobrevenida de las reglas de derecho derivada de la regulación legislativa de la Ley valenciana permite la revisión judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación anterior, respecto de casos concretos y cuando alguna de las partes o el Ministerio fiscal lo soliciten, mediante el procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior en procesos de separación nulidad o divorcio con base a la modificación legislativa de las reglas contenidas en la nueva legislación valenciana, pues en definitiva la alteración de las reglas de derecho aplicables constituye una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción de uno u otro régimen de custodia.

CUARTO.-En consecuencia a lo expuesto se ha de señalar que la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque, en definitiva, la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otros alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas.

QUINTO.-Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera, por si misma, las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen - concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.

SEXTO.-Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial 'Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida, lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regimenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo , y la 579/2011, de 22 de julio , recogida en la anterior.

SÉPTIMO.-Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana, lo que ni siquiera se ha intentado acreditar en el caso de autos por la ahora recurrente.

OCTAVO.-Asimismo tanto la demandada como la sentencia no tienen en cuenta que el régimen de convivencia compartida es el ordinario quedando el régimen de convivencia individual como excepcional, sin que tenga en cuenta los contenidos específicos del régimen de convivencia individual que acuerda y que se contienen junto a los del régimen de convivencia compartida en el artículo 3 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , infringiendo -como se ha señalado antes- las exigencias que para acordar tal régimen de convivencia individual establece el artículo 5.4 de la dicha Ley valenciana.

NOVENO.-En suma la sentencia de instancia y la parte recurrida no se atienen a las reglas establecidas para procurar el bienestar de la menor a aplicar al caso, sin que nada se diga acerca de la convivencia de la menor con su madre y las demás circunstancias que sirvan para conocer que efectivamente el régimen excepcional de convivencia individual son los más razonables y se ajusten al dicho interés superior de la misma, en los términos de la doctrina jurisprudencial - sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 823/2012, de 31 de enero de 2013, recurso nº 2248/2011 - y de las reglas establecidas en la legislación autonómica, ponderando los factores que para determinar el régimen de convivencia que expresamente establece la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, en su artículo 5.3 y la regla general de convivencia compartida establecida en el punto 3 del dicho precepto.

DÉCIMO.-Se ha de concluir pues que el interés superior de la menor se ha integrar en cada caso concreto, dando contenido específico a este concepto jurídico indeterminado y atendiendo en el ámbito de la Comunidad Valenciana lo dispuesto en la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, que establece como régimen general de convivencia el de convivencia compartida -artículo 5.2- y como régimen excepcional el de custodia individual y como tal de particular concreción del interés de menor en cada caso - artículo 5.4 -, todo ello en los términos de la definición de ambos de la propia norma legal -artículo 3- todo ello ponderado en función de los factores de decisión que expresamente reseña la norma legal en su artículo 5.3.

UNDÉCIMO.-En definitiva y en consecuencia a lo expuesto se ha de estimar que las alegaciones contenidas en el recurso no atienden al interés superior de la menor en los términos legalmente establecidos de ponderación y excepcionalidad del régimen de custodia individual que viene a establecer la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, con infracción de lo establecido en el artículo 5 de la misma, máxime a la vista del informe pericial obrante a los folios 281 y siguientes que evidencia que la mejor para la misma es dicho tipo de custodia compartida, y sin que el hecho que recoge la sentencia de instancia de que de 14 días la menor está ya 5 días enteros y una tarde con el padre sea causa justificativa de la negativa a aplicar lo plasmado en la citada Ley, cuando, precisamente esa alegación debía servir para elevar a rango de sentencia una custodia compartida a todas luces procedente, por lo que procede mantener la sentencia de instancia en este punto acordando una custodia compartida por semanas realizándose el cambio de la menor el día y hora que ambos padres acuerden y a falta de acuerdo será los viernes a las 19 horas, acordando asimismo que la semana en que un progenitor no tenga consigo a su hija podrá tenerla consigo una tarde a la semana, que a falta de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio a las 20 horas, y las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano serán por mitad, eligiendo a faltad de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, y debiendo dar alimentos a la menor cada progenitor cuando la tenga consigo, salvo los relativos a colegio, ropa y extraordinarios que serán por mitad, para lo que cada progenitor ingresará a tal fin la suma de 175 euros en una cuenta que se usará para ello, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Eduardo Solsona Espriu en representación de Don Gustavo contra la sentencia de fecha 15-6-2015 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 9 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de atribuir la custodia de la hija de forma compartida a ambos padres por semanas realizándose el cambio de la menor el día y hora que ambos padres acuerden y a falta de acuerdo será los viernes a las 19 horas, acordando asimismo que la semana en que un progenitor no tenga consigo a su hija podrá tenerla consigo una tarde a la semana, que a falta de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio a las 20 horas, y las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano serán por mitad, eligiendo a faltad de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, y debiendo dar alimentos a la menor cada progenitor cuando la tenga consigo, salvo los relativos a colegio, ropa y extraordinarios que serán por mitad, para lo que cada progenitor ingresará a tal fin la suma de 175 euros en una cuenta que se usará para ello, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.