Sentencia Civil Nº 95/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 117/2016 de 29 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 117/2016

Nº Procd. Civil : 215/2.014

Procedencia : Primera Instancia de TORO

Tipo de asunto : FAMILIA GUARDA CUSTODIA ALIMENTOS HIJO NO MATRIMONIAL.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 95

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO NO MATRIMONIALNº 215/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 117/2.016; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Isidro , representado por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigido por la Letrada Dª. ANA MARTÍN GARCÍA, y de otra comoapelada Elvira , representada por la Procuradora Dª. LAURA ISABEL RODRÍGUEZ DE LA RÚA y dirigida por el Letrado D. PABLO DENGLER MORCILLO yMINISTERIO FISCAL REF: 189/14-7434/14.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra.Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. de TORO, se dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 2.015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DESTIMO la demanda y la demanda reconvencional formuladas por D. Isidro contra Dª. Elvira , ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por esta parte, y, en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas:

1. La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de ambos litigantes a Dª. Elvira , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la partria potestad, desde el momento en que aquélla traslade de modo estable su residencia a Madrid, debiendo permanecer la situación como se acordó en el auto de 4 de septiembre de 2014 mientras tanto.

2. Como régimen de visitas para D. Isidro desde ese momento se establece el de tres fines de semana al mes, que habrán de empezar el viernes a la salida del colegio y concluir el domingo a las 20.00 horas, entendida ésta como la hora en que la niña ha de estar en casa, y que necesariamente habrán de incluir, cuando sea el caso, los fines de semana que coincidan con cualquier tipo de puente, así como aquéllos en que sea o esté próximo el cumpleaños de D. Isidro , el día del padre o alguna celebración de la familia paterna. Para hacer efectivo este régimen de visitas Dª Elvira traerá a la niña dos fines de semana a Toro, siendo ella quien la retornará también a su domicilio, y D. Isidro irá a Madrid a recogerla el otro fin de semana, debiendo ser él en este caso quien vuelva a dejarla en su domicilio. En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, la menor estará con su padre la mitad de cada una de ellas, eligiendo D. Isidro en los años impares y Dª. Elvira en los años pares en los casos de desacuerdo, e interrumpiéndose durante las mismas el régimen de vistas establecido para los fines de semana. En este caso será el progenitor que vaya a comenzar la estancia con su hija quien deberá recogerla y, en su caso, retornarla a su domicilio, comenzando dicha estancia a las 12.00 horas del último día del periodo correspondiente.

Tanto durante el ejercicio de la guarda y custodia como durante las visitas, cada uno de los progenitores facilitará a la menor la comunicación con el otro.

3. En concepto de pensión de alimentos D. Isidro deberá entregar a Dª. Elvira cuando Sonsoles quede bajo su guarda y custodia, la cantidad de 300 € mensuales, que deberá ser abonada en doce mensualidades, que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes, devengándose desde la fecha en que la menor pase a vivir con su madre. Esta cantidad será actualizada a partir del 1 de enero de cada año una vez se publique el IPC por el Instituto Nacional de Estadística.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, clases particulares..., siempre que se acrediten suficientemente y sean consultados previamente con él o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia entre los padres.

4. No corresponde hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 28 de abril de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Toro, Zamora, en fecha 16 de octubre de 2.015 , se interpuso recurso de apelación por el demandante, D. Isidro , impugnando los siguientes pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia:

'-La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de ambos litigantes a Dª. Elvira , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad, desde el momento en que aquélla traslade de modo estable su residencia a Madrid, debiendo permanecer la situación como se acordó en el auto de 4 de septiembre de 2014 mientras tanto.

- En concepto de pensión de alimentos D. Isidro deberá entregar a Dª. Elvira cuando Sonsoles quede bajo su guarda y custodiar, la cantidad de 300 € mensuales, que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes, devengándose desde la fecha en que la menor pase a vivir con su madre. Esta cantidad será actualizada a partir del 1 de enero de cada año una vez se publique el IPC por el Instituto Nacional de Estadística'.

Mantiene el apelante en su recurso que dicha resolución es contraria a derecho, habiendo incurrido la Juzgadora 'a quo' en error en la valoración de la prueba al modificar, la custodia compartida de la menor establecida en el Auto de Medidas Provisionales por y para beneficio de la menor por, el régimen de guarda y custodia a favor de la madre y ello, atendiendo única y exclusivamente a la decisión adoptada unilateralmente por aquella de trasladarse a vivir a Madrid. Alega el recurrente que no es cierto que la hija prefiriera vivir con la madre, estando condicionada por la misma en lo manifestado en el acto de exploración judicial. Solicita por lo expuesto se revoque dicho pronunciamiento manteniendo la custodia compartida o en su caso de no ser posible otorgando la guarda y custodia al mismo con un régimen de visitas flexible para la madre, tal y como solicitaba en su escrito de demanda. Impugna asimismo la pretensión relativa a la cuantía de la pensión alimenticia establecida al entender que la misma es excesiva teniendo en cuenta los ingresos y gastos a los que tiene que hacer frente.

La otra parte se opone al recurso interpuesto solicitando la íntegra desestimación del mismo al entender que la sentencia recurrida es totalmente conforme a derecho. Muestra su disconformidad con las alegaciones contenidas en el escrito de recurso al resultar de los autos que la misma, desde un principio, manifestó su voluntad de irse a vivir a Madrid y así se desprende de la sentencia recurrida, resultando igualmente claro que la menor se ha pronunciado claramente en cuanto a su sentimiento de querer seguir viviendo con la madre e irse con la misma de trasladarse aquella a vivir a Madrid. Por todo ello interesa, se mantengan los pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada.

Por parte del Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Expuesta la posición mantenida por las partes del procedimiento es lo cierto, que han de confirmarse los acertados criterios sustentados por la Juez de instancia pues según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-11-1999 y 26-1-1998 , por todas).

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador 'a quo', en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente la Juzgadora 'a quo' razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica», razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano 'ad quem'.

Así, en los fundamentos jurídicos, expone la Juez adecuadamente los motivos que le llevan a sus conclusiones y esta Sala entiende, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, que, con tales razonamientos, la Juez de instancia ha actuado en consecuencia y conforme a su convicción y libertad de valoración de la prueba, y en consecuencia procede confirmar su criterio, pues la Sentencia impugnada estudia todas las alegaciones de las partes y valora correctamente toda la prueba practicada.

En efecto, la Juzgadora 'a quo' ha podido apreciar, con la ventaja de una inmediación vedada a este órgano de apelación, los testimonios vertidos en el acto del juicio por todos los declarantes, y sobre esta base cognitiva ha podido formar un juicio sobre la realidad de lo sucedido. En estas condiciones, este órgano de apelación privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Juez 'a quo' sobre unas declaraciones que sólo ella ha podido presenciar.

TERCERO.-Partiendo de lo anterior resulta, que la parte apelante no proporciona en su recurso los datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria de la prueba por parte de la Juzgadora de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria; máxime cuando la decisión del Juzgador se fundamenta principalmente en las pruebas de carácter inminentemente personal practicadas ante la misma, habiendo resultado decisiva no solo las declaraciones de las partes, testigos y técnico del equipo psicosocial practicadas en el acto de vista, sino igualmente el resultado de la exploración de la menor habida en el procedimiento.

Así, la sentencia recurrida parte de que lo más aconsejable en el supuesto examinado sería mantener el sistema de custodia compartida acordado en el Auto de medidas Cautelares, sistema que durante el tiempo que se ha llevado a efecto se ha mostrado el más adecuado para el beneficio de la menor; mas siendo ello así, lo es igualmente el que la madre desde el inicio del procedimiento manifestó su intención, por motivos laborales y al haberse quedado en paro, de irse a vivir a Madrid donde tenía ofertas de trabajo que aquí eran inexistentes. Así consta en la demanda de Medidas Provisionales interpuesta por la misma (párrafo 2º del folio 115 de las actuaciones) y, también lo expresa claramente al equipo psicosocial en agosto de 2.014. Por ello, no puede aceptarse que sea la actuación impuesta por la madre de irse a vivir a Madrid la que ha motivado y propiciado la decisión judicial cuando desde el inicio del procedimiento y con anterioridad a adoptarse las medidas provisionales ya se había informado al apelante de dicha situación.

Partiendo de las circunstancias expuestas ha de confirmarse la decisión adoptada por la sentencia de instancia al modificar el sistema establecido en el Auto de medidas Provisionales, pues las diferentes ciudades en las que han pasado a vivir los progenitores y la distancia entre ellas no hace posible el continuar con el sistema de guarda y custodia compartida que, como principal medida se interesa por el recurrente.

CUARTO.-Teniendo en cuenta lo manifestado en el anterior Fundamento de derecho, debe pues decidirse sí, ante la nueva situación originada por el cambio de domicilio de la madre, la guarda y custodia de la menor debe concederse a la misma, ratificando en este extremo la decisión adoptada en sentencia de instancia, o por el contrario la misma debe otorgarse al padre, al continuar el mismo residiendo en Toro, localidad donde ha vivido la niña hasta entonces y donde residen y viven los abuelos tanto maternos como paternos, estos últimos en un pueblo al lado de dicho municipio.

Esta Sala no desconoce la Jurisprudencia existente sobre dicha materia; así SS TS de 15 de octubre de 2.014, citada por la apelante ; de 11 de diciembre de 2.014 , de 26 de octubre de 2.012 , y la más reciente de 30 de marzo de 2016 , sentencias todas ellas que, como no podía ser de otra forma, mantienen la prevalencia del interés y beneficio del menor, principio de protección del interés del menor recogido en los arts. 2 y 11.2 de la Ley 1/96 de Protección del Menor y art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989 sobre Derechos del Niño.

Trasladando lo anterior al caso analizado, debemos concluir que en la sentencia recurrida se ha velado por el interés de la menor, analizando la situación de aquella y, partiendo de la aptitud de ambos progenitores para ostentar la guarda y custodia de la menor, concluye que la misma ha de atribuirse a la madre, decisión que ha de ser ratificada en esta resolución y ello teniendo en cuenta que:

- El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.

- El informe psicosocial, aun cuando considera a ambos progenitores perfectamente capaces para asumir la guarda y custodia, refleja la inclinación de la menor hacia la madre y el entorno materno 'como el deseado para permanecer de manera más estable'.

-La madre es la que se ha venido ocupando con mayor dedicación de los cuidados y atenciones de la menor, por la mejor adaptación a los horarios de la niña que el padre, cuya profesión, ganadero, le requiere mayor dedicación y con horarios a veces no compatibles con los de su hija.

-La menor ha mostrado un mayor apego por la madre, lo cual se puso de manifiesto no solo en el informe del equipo psicotécnico sino igualmente, en la exploración judicial de la misma habida a presencia judicial. Es cierto que determinadas respuestas dadas en la exploración parecen indicar cierta influencia de uno de los progenitores para que así se lo manifestará a la Juez; ahora, dicha influencia no se observa cuando a la pregunta realizada de diferentes formas por la Juzgadora para apreciar la preferencia de la niña, ésta se expresa siempre de la misma manera, que si su madre se va a Madrid ella quiere irse con su Madre y ello, aun cuando también quiera estar lo más posible con su padre al que también quiere.

- Con la edad de la menor los cambios son fácilmente asumibles para la hija, incluido el cambio de localidad de residencia y colegio.

-Se ha fijado un régimen de visitas que lejos de anular la figura paterna, le reconoce un papel relevante durante los fines de semana, tres al mes en que se le concede, en todo caso los coincidentes con los puentes, cumpleaños del padre y familiares paternos, día del padre y otras celebraciones.

- La atribución, en este caso, del coste del traslado a la madre (extremo no impugnado), durante dos fines de semana y uno de ellos al padre, redunda en beneficio de la menor al facilitar así el cumplimiento.

-La comunicación de la menor con cada uno de los progenitores con independencia de con quien se encuentre.

Por ello, y entendiendo que el cambio de residencia no tiene que ser necesariamente perjudicial para la menor, así como que en la localidad madrileña a la que se han trasladado también residen tíos y primos paternos que facilitan el contacto de la menor con ambas familias, se entiende como más favorable a la menor la decisión adoptada en la sentencia y aun cuando nunca podrá ser igual que antes de la crisis, si tiende a mantener un cierto equilibrio dando un papel relevante a la figura paterna.

A la vista de lo anterior, procede confirmar dicha decisión, al entender que dicha medida es la más beneficiosa para la menor, y ello con todos los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia.

QUINTO.-La impugnación relativa a la cuantía establecida para alimentos de la menor a cargo del progenitor no custodio va a merecer la misma respuesta desestimatoria y ello, no solo por no haberse discutido dicha pretensión en el acto de juicio, habiéndose centrado el mismo en la guarda y custodia de la menor, existiendo una única referencia genérica en la contestación a la demanda formulada de adverso por Doña Elvira a los recursos económicos limitados, al pago de un préstamo y a otros gastos derivados del alquiler de vivienda en Toro y otros, sino principalmente por entender que dicho importe se ajusta a las necesidades de una niña de nueve años de edad así como a la capacidad económica del que ha de prestarla, no deduciéndose de los documentos aportados por el apelante que el mismo no pueda hacer frente a dicha cuantía pues los ingresos declarados en el IRPF lo son por módulos, los gastos producidos por el alquiler de la vivienda de Toro ya no van a ser necesarios, aparte de constarle otros ingresos en cuantía nada despreciable por ayudas del FEAGA-FEADER, tal y como resulta de la certificación obrante al folio 140 del procedimiento.

Consecuencia de todo lo anterior procede desestimar el recurso interpuesto confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

SEXTO.-Dados los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia y teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por D. Isidro contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Divorcio seguido con el número 215/2014, en el Juzgado de Primera Instancia de Toro, Zamora, en fecha 16 de octubre de 2.015 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal( D. D 15ª de la L. O. P. J )según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.