Sentencia CIVIL Nº 95/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 78/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00095/2017

N10250

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 924312470 Fax: 924301046

002

N.I.G.06011 41 1 2014 0002550

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALMENDRALEJO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000558 /2014

Recurrente: Nicolasa , María Antonieta , Demetrio , Hernan

Procurador: CRISTINA CATALAN DURAN, CRISTINA CATALAN DURAN , CRISTINA CATALAN DURAN , CRISTINA CATALAN DURAN

Abogado: LUIS FERNANDO ARANDA ALONSO, LUIS FERNANDO ARANDA ALONSO , LUIS FERNANDO ARANDA ALONSO , LUIS FERNANDO ARANDA ALONSO

Recurrido: Esmeralda , Paulino , Vidal , Pedro Miguel , Cesareo , Remedios , CAJA ESPAÑA VIDA CAJA ESPAÑA VIDA

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LEON, JOSE MARIA DIAZ LEON , JOSE MARIA DIAZ LEON , JOSE MARIA DIAZ LEON , JOSE MARIA DIAZ LEON , JOSE MARIA DIAZ LEON , MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ

Abogado: ISABEL MARIA HERRERA NAVARRO, ISABEL MARIA HERRERA NAVARRO , ISABEL MARIA HERRERA NAVARRO , ISABEL MARIA HERRERA NAVARRO , ISABEL MARIA HERRERA NAVARRO , ISABEL MARIA HERRERA NAVARRO , ANA ISABEL OREJAS ARIAS

SENTENCIA NÚMERO 95/2017

ILMOS. SRES............

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESUS SOUTO HERREROS

Recurso Civil núm. 78/2017

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 558/2014

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo

En la ciudad de Mérida, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación civil dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 558/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, siendo parte apelante, doña Nicolasa , doña María Antonieta , don Demetrio y don Hernan , representados por la procuradora doña Cristina Catalán Durán y defendidos por el letrado don Luis Fernando Aranda Alonso, y partes apeladas, doña Esmeralda , don Paulino , don Vidal , don Pedro Miguel , don Cesareo y doña Remedios , representados por el procurador don José María Díaz León y defendidos por la letrada doña Isabel María Herrera Navarro, y CAJA ESPAÑA VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la procuradora doña Inmaculada Laya Martínez y defendida por la letrada doña Ana Isabel Orejas Arias.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, se dictó el día 29 de noviembre de 2016, en el Procedimiento Ordinario núm. 558/2014, sentencia, en cuyo FALLO se acordaba:

'DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora ante los Tribunales Sra. Catalán en nombre y representación de Nicolasa , María Antonieta , Demetrio y Hernan frente a Esmeralda , Cesareo , Paulino , Vidal , Pedro Miguel , Remedios y CAJA ESPAÑA VIDA, y ABSUELVO a los demandados de todas las pretensiones que contra ellos se seguían en este juicio.

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de doña Nicolasa , doña María Antonieta , don Demetrio y don Hernan .

TERCERO.-Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las otras partes personadas, doña Esmeralda , don Paulino , don Vidal , don Pedro Miguel , don Cesareo y doña Remedios , y CAJA ESPAÑA VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resulte desfavorable, traslado que evacuaron, impugnando dicho recurso.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 29 de marzo de 2017, quedando los autos en poder del Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Los presentes autos se inician en virtud de demanda interpuesta por doña Nicolasa , doña María Antonieta , don Demetrio y don Hernan , afirmando que:

Don Blas , quien falleció el día 15 de enero de 2008, otorgó testamento abierto en fecha 21 de septiembre de 2005, en el que instituía, como única y universal heredera de todos sus bienes, derechos y acciones, a su esposa, doña Marí Jose , y además, disponía que sería sustituida fideicomisariamente por su hermano don Demetrio , -ya fallecido, y sustituido por sus hijos don Ricardo y don Hernan -, en un 42%, por sus sobrinas doña María Antonieta y doña Nicolasa , hijas de su hermana premuerta doña Petra , en otro 42%, y por sus sobrinos doña Bernarda , don Baldomero y doña Florinda , hijos de su hermano premuerto don Fernando , en un 16%, quienes recibirán los bienes hereditarios de los que la fiduciaria no hubiera dispuesto a título oneroso en caso de necesidad, sin que debiera justificar la causa de la misma.

En fecha 5 de diciembre de 2008, la esposa de don Blas , doña Marí Jose otorgó documento público en el que se procedió al inventario de los bienes privativos de su esposo, -1/6 parte indivisa de una finca rústica sita en Verdelpino de Huete, valorada en 200 €-, así como de los gananciales, -una vivienda ubicada en Carrascosa del Campo, valorada en 24.500 €, una cuenta corriente en Caja de Castilla-La Mancha, con un saldo de 12.647,74 €, y una cuenta de ahorro a plazo, con un saldo de 132.000 €-, a la liquidación de la sociedad de gananciales constituida por ambos, y a la adjudicación de la herencia a doña Marí Jose , la 1/6 parte indivisa de la finca rústica referida y la mitad de los bienes gananciales, por un importe de 84.773,87 €.

Doña Marí Jose fallece el día 7 de marzo de 2013, habiendo otorgado testamento abierto en Almendralejo el día 14 de octubre de 2009, testamento en el que después de hacer tres legados, instituía herederos universales, por terceras partes iguales, a sus hermanos doña Esmeralda y don Paulino y a sus sobrinos, hijos de su hermana fallecida doña Antonia , don Pedro Miguel , don Vidal y don Cesareo , y nombraba albacea contador-partidor a su sobrina doña Remedios ; añadía que desconocía si la misma había finalizado las operaciones particionales, al haber resultado infructuosas todas las actuaciones extrajudiciales realizadas por los actores a fin de evitar esta acción judicial, si bien si han podido saber que los saldos que el matrimonio tenía en Caja Castilla-La Mancha ya no están y que doña Marí Jose suscribió el día 17 de junio de 2010 seguros de vida en Caja España por un importe total de 75.600 €, en los que aparecen como beneficiarios sus hermanos y sobrinos, que son sus herederos testamentarios.

Y termina afirmando que como don Blas estableció el fideicomiso referido deberían haberse mantenido los saldos de las cuentas corrientes citadas, para que, una vez fallecida la fiduciaria, se hubiera puesto a disposición de los herederos de don Blas la cantidad de la que no hubiera dispuesto doña Marí Jose en caso de necesidad, sin que resulte admisible que la misma suscribiera dichos contratos de seguros de vida, pues ello contraviene lo dispuesto en el testamento de don Blas , ya que dichos contratos son gratuitos y fueron suscritos en perjuicio de los herederos fideicomisarios de su marido, y por ello, deben ser rescindidos y entregado por el contador partidor a los actores, en sus respectivos porcentajes, ese capital.

Y asimismo alega que les corresponde, como herederos de don Blas , la mitad indivisa de la vivienda sita en la localidad de Carrascosa del Campo, por lo que el contador partidor debe hacerles entrega de esa mitad indivisa en el porcentaje del 21% a cada uno de los actores.

Y así, terminaba solicitando que se declarare la rescisión de los contratos de seguros de vida AV13 -PLAN VITALICIO II- celebrados por doña Marí Jose , núms. de pólizas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , se ordene reintegrar a la masa hereditaria la cantidad de 75.600 €, importe total de los indicados contratos, condenando a los herederos de doña Marí Jose y beneficiarios de dichos contratos, en caso de que hayan percibido el capital derivado de los mismos a que lo reintegren a la masa hereditaria de doña Marí Jose , y a la albacea testamentaria a que abone a los herederos de don Blas la cantidad de 72.323,87 €, correspondiente al capital quedado al fallecimiento de don Blas , y asimismo, a la entrega de la mitad indivisa del inmueble sito en Carrascosa del Campo, finca registral núm. NUM006 del Registro de la Propiedad de Huete.

Esta demanda se amplia, posteriormente, tras ser apreciada de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, a Caja España Vida Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

Desestimada la demanda se alzan los actores contra ella interponiendo recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones:

Debe estarse al tenor del testamento de don Blas , que no instituye un mero fideicomiso de residuo en el que el poder de disposición de los bienes hereditarios es libre, sino que las facultades de disposición de la heredera están sometidas a dos requisitos, uno, que exista causa de necesidad, y otro, que disponga a título oneroso, y ha quedado acreditado, mediante los certificados del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que doña Marí Jose tenía todas sus necesidades cubiertas, ya que además de su pensión de jubilación, percibía la pensión de viudedad, obteniendo unos ingresos totales del año 2009 hasta su fallecimiento por importe total de 80.844,56 €, mientras que el importe de las facturas de la residencia que fueron aportadas por los herederos de doña Marí Jose , en la que se hizo frente a todas sus necesidades, ascienden a 77.851,69 €, por lo que al tener doña Marí Jose sus necesidades cubiertas, no se dio la condición que su marido había dispuesto para que pudiera disponer del dinero que había reservado para sus herederos, y por ello, los contratos de renta vitalicia suscritos por la misma con la entidad Caja España en los que los beneficiarios eran sus propios herederos se concertaron contraviniendo la obligación de conservar el dinero heredado de su marido y que ésta había dispuesto para sus herederos, sin que el ejercicio de la acción de rescisión exija de una investigación exhaustiva del patrimonio, ni obtener una previa declaración de insolvencia para que prospere, máxime cuando del documento notarial de aceptación de herencia suscrito por doña Marí Jose y de la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones presentada por la albacea no existían más bienes que los que allí se recogían, concurriendo todos los requisitos indicados por la jurisprudencia para que prospere la acción rescisoria ejercitada, pues mediante los contratos de seguro de renta vitalicia suscritos por doña Marí Jose la misma consiguió que a su fallecimiento ese dinero pasara directamente a sus herederos, sin que se integrara en la masa hereditaria, y así, no transmitirlo a los herederos de don Blas .

En cuanto a la albacea se afirma que la sentencia es contraria a derecho al concluir que su cargo quedó extinguido el día 13 de marzo de 2016, pues la misma ha realizado personalmente determinadas labores que implican la aceptación del mismo, como la liquidación del impuesto de sucesiones y la entrega a los herederos del metálico, pero no ha otorgado la correspondiente escritura por la que se entregue a los actores la mitad de la casa de la que era copropietario don Blas , amén de que entender que el cargo que la dilación en la resolución del litigio ha causado perjuicios irreparables a los actores y si se hubiera dictado en un plazo prudencial la sentencia debió de ser estimada la demanda al menos en este particular, condenando a la albacea a la entrega de la mitad indivisa de la finca registral núm. NUM006 , que el cargo de albacea contador partidor es voluntario en cuanto a su aceptación, pero obligatorio en su desempeño, y si se limitó a liquidar los impuestos y disponer del dinero supone, al menos, un incumplimiento defectuoso de sus obligaciones, de las que debe responder.

Pues bien, expuesto lo anterior, en primer lugar, hemos de realizar las siguientes consideraciones:

1. No se indica en el recurso el/los motivo/s en el/los que se basa el mismo, -si se tratara de un escrito de recurso de casación no pasaría el filtro y sería inadmitido a trámite-; no obstante lo cual, entramos a analizar las alegaciones de dicho recurso, y así, hemos de indicar que:

1) En cuanto a la acción ejercitada contra los herederos de doña Marí Jose , a su vez, beneficiarios de los contratos de seguros de vida suscritos por la misma, hemos de significar que no entra el recurso a rebatir, de modo concreto, la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, sino que realiza una serie de consideraciones respecto a cómo entiende debe ser interpretado el testamento de don Blas , que no se dio la condición impuesta por el testador para que doña Marí Jose pudiera disponer del dinero reservado para sus herederos y que el éxito de una acción rescisoria no exige ni de una investigación exhaustiva del patrimonio, ni de una previa declaración de insolvencia, alegaciones que, en su caso, podríamos reconducir como error en la valoración de la prueba respecto a la voluntad del testador y a las disposiciones realizadas por la heredera, en cuanto que el saldo existente en las cuentas bancarias referidas, una vez descontada la mitad correspondiente a la misma, no se destinó a cubrir sus necesidades, como disponía dicho testamento al establecer esa sustitución fiduciaria, y error en la aplicación del derecho, respecto de los requisitos exigibles para la prosperabilidad de la acción rescisoria ejercitada.

2) En cuanto a la acción ejercitada contra la albacea testamentaria, podríamos reconducir las consideraciones que realiza el recurso como error en la aplicación del derecho y error en la valoración de la prueba, al concluir la sentencia de instancia que este cargo quedó extinguido, sin perjuicio de las consideraciones que respecto a esta demandada y a su legitimación pasiva ahora realizaremos.

3) En cuanto a la acción ejercitada contra Caja España Vida Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., hemos de significar que en el escrito de recurso no se realiza la más mínima mención a esta entidad codemandada, no entrando a rebatir el pronunciamiento y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia cuando declara la falta de legitimación pasiva de dicha entidad afirmando'En el presente caso nos encontramos ante reclamaciones que en nada afectan a la entidad Caja España, ya que tras el fallecimiento de Marí Jose los beneficiarios del seguro han recibido de la entidad demandada la prestación correspondiente, quedando esta entidad liberada de la relación contractual que la unía con Marí Jose por quedar extinguido el contrato de seguro y siendo la entidad ajena a cualquier disputa que pueda existir entre los herederos';como bien dice Caja España Vida, no hay alegación alguna en el recurso en la que se discuta el acogimiento de esta excepción de falta de legitimación pasiva, no obstante la exigencia del artículo 458 . 2 de la LEC 'En la interposición del recurso el apelantedeberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.'y el propio recurso contiene una aceptación implícita de la existencia de esta excepción al omitir cualquier referencia al respecto.

Por ello, ningún pronunciamiento más realizaremos respecto de esta codemandada, estando a la absolución de la misma, como acordó la juzgadora de instancia.

2. Ejercitándose en la demanda acción rescisoria de unos contratos de seguros, ciertamente, esta acción podrá ser ejercitada respecto de los demandados doña Esmeralda , don Paulino , don Vidal , don Pedro Miguel , don Cesareo , en cuanto herederos de doña Marí Jose , quien suscribió esos contratos con la entidad Caja España Vida Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., y beneficiarios de los mismos, pero, en ningún caso, contra doña Remedios , quien carece de legitimación pasiva al respecto, ni es heredera de doña Marí Jose , solo recibe de la misma un legado de'todas las joyas que en el momento de su fallecimiento pertenezcan a la testadora',-véase el testamento de doña Marí Jose -, ni beneficiaria de ninguno de esos contratos suscritos con la entidad Caja España Vida Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. por doña Marí Jose , ella solo es la albacea testamentaria.

Amén de ello, doña Remedios , en ningún caso, podía hacer entrega a los herederos de don Blas de esa suma de 72.323,87 €, que se afirma correspondiente al capital que quedó al fallecimiento del mismo, si no consta como capital existente al fallecimiento de doña Marí Jose .

Entendemos que se ha producido una acumulación subjetiva de acciones, de modo indebido, pues si bien el artículo 72 de la LEC establece que'Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.',cuando se solicita que una vez se reintegre a la masa hereditaria esa suma de 72.323,87 €, se proceda a entregar esta suma, así como la mitad indivisa del inmueble sito en Carrascosa del Campo, finca registral núm. NUM006 del Registro de la Propiedad de Huete, por la albacea a los herederos fideicomisarios de don Blas , no nos encontramos con una acción que tenga la misma causa de pedir que la acción rescisoria ejercitada contra los otros demandados, doña Remedios no tuvo intervención alguna en los referidos contratos de seguros, no es beneficiaria de los mismos, por lo que nada tiene que ver con ella el ejercicio de una acción rescisoria de unos contratos que se afirman donaciones encubiertas a terceros con la finalidad de perjudicar a los derechos de los herederos de don Blas .

De hecho, en la demanda se afirma que se le trae a juicio por su condición de albacea contador-partidor de doña Marí Jose , -pese a indicar, en algún momento, en dicho escrito'De ahí que doña Remedios haya sido traída a este procesojunto con los demás herederosde Doña Marí Jose ',pues recordemos que es solo legataria, no heredera-, y se refieren las obligaciones que, conforme al Código Civil, se imponen al albacea, y se termina diciendo'Por ello, el albacea debe ser parte los juicios sucesorios en los que se ejercite la acción de petición de herencia.', pues bien, no estamos ante un juicio sucesorio, sino ante un juicio ordinario en el que se ejercita una acción rescisoria de unos contratos de seguros.

Tampoco tienen cabida esas alegaciones 'ex novo' del recurso de apelación respecto al cumplimiento defectuoso de sus obligaciones por la albacea.

SEGUNDO.-Entrando ya en el examen del recurso en relación con el ejercicio de la acción rescisoria de los contratos de seguros de vida concertados por doña Marí Jose , acción ejercitada contra los herederos de doña Marí Jose , a su vez, beneficiarios de dichos contratos, sus hermanos doña Esmeralda y don Paulino y sus sobrinos, don Pedro Miguel , don Vidal y don Cesareo , en primer lugar, hemos de consignar los siguientes extremos indiscutidos, amén de acreditados :

Don Blas , quien falleció el día 15 de enero de 2008, otorgó testamento abierto en fecha 21 de septiembre de 2005, en el que instituía, como única y universal heredera de todos sus bienes, derechos y acciones, a su esposa, doña Marí Jose , y además, disponía que sería sustituida fideicomisariamente por su hermano don Demetrio , -ya fallecido, y sustituido por sus hijos don Ricardo y don Hernan -, en un 42%, por sus sobrinas doña Florinda y doña Nicolasa , hijas de su hermana premuerta doña Petra , en otro 42%, y por sus sobrinos doña Bernarda , don Baldomero y doña Florinda , hijos de su hermano premuerto don Fernando , en un 16%, indicándose literalmente'quienes recibirán en la proporción expresada los bienes hereditarios de los que la fiduciaria no hubiera dispuesto a título oneroso en caso de necesidad, sin que deba justificar la causa de la misma.'

En fecha 5 de diciembre de 2008, la esposa de don Blas , doña Marí Jose otorgó documento público en el que se procedió al inventario de los bienes privativos de su esposo, -1/6 parte indivisa de una finca rústica sita en Verdelpino de Huete, valorada en 200 €-, así como de los gananciales, -una vivienda ubicada en Carrascosa del Campo, valorada en 24.500 €, una cuenta corriente en Caja de Castilla-La Mancha, con un saldo de 12.647,74 €, y una cuenta de ahorro a plazo, con un saldo de 132.000 €-, a la liquidación de la sociedad de gananciales constituida por ambos, y a la adjudicación de la herencia a doña Marí Jose , la 1/6 parte indivisa de la finca rústica referida y la mitad de los bienes gananciales, por un importe de 84.773,87 €.

Doña Marí Jose fallece el día 7 de marzo de 2013, habiendo otorgado testamento abierto en Almendralejo el día 14 de octubre de 2009, testamento en el que después de disponer tres legados, instituía herederos universales, por terceras partes iguales, a sus hermanos doña Esmeralda y don Paulino y a sus sobrinos, don Pedro Miguel , don Vidal y don Cesareo , y nombraba albacea contador-partidor a su sobrina doña Remedios .

Doña Marí Jose suscribió el día 10 de junio de 2010 siete contratos de seguros de vida'RentaEspaña II Plan Vitalicio'con la entidad Caja España Vida Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., por un importe total de 84.000 €, siendo el importe cada uno 12.000 €, -si bien, antes de su fallecimiento rescató uno de ellos-, en los que aparecían como beneficiarios sus hermanos y sus sobrinos citados, sus herederos testamentarios.

Tras el fallecimiento de doña Marí Jose fueron declarados vencidos y cancelados dichos contratos por la entidad Caja España Vida Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., entregando a sus beneficiarios, una vez acreditada su condición de herederos de doña Marí Jose , la prima única aportada por cada póliza por doña Marí Jose -12.000 €-, más la indemnización pactada por fallecimiento, es decir, en total, 12.600 €, por cada póliza.

Dicho lo anterior, toda vez que los recurrentes centran su escrito de recurso en cómo debe ser interpretado el testamento de don Blas y que no se dio la condición impuesta por el testador para que doña Marí Jose pudiera disponer del dinero reservado para sus herederos, hemos de comenzar realizando las siguientes consideraciones respecto a la interpretación de las disposiciones testamentarias y a la institución del fideicomiso de residuo.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo respecto a que en la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador y debe primar el sentido literal de los términos empleados por el mismo, y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto.

Decía don Blas , en el testamento abierto otorgado en fecha 21 de septiembre de 2005, en su cláusula 1ª,'Instituye única y universal heredera de todos sus bienes, derechos y acciones, a su esposa, DOÑA Marí Jose que será sustituida fideicomisariamente por su hermano don Juan Enrique (en un 42%); por sus sobrinas, hijas de su premuerta hermana Petra , María Antonieta y Nicolasa (en otro 42%) y sus sobrinos, hijos de su premuerto hermano Fernando llamados DOÑA Bernarda , DON Baldomero Y DOÑA Florinda (en un 16%), quienes recibirán en la proporción expresada los bienes hereditarios de los que la fiduciaria no hubiera dispuesto a título oneroso en caso de necesidad, sin que deba justificar la causa de la misma.'

Resulta indiscutible que la disposición testamentaria trascrita y que se erige en el centro o base de referencia de este litigio es un fideicomiso de residuo, tal y como toda las partes de la presente causa aceptan, si bien, los actores que en el escrito de demanda referían que el establecido por don Blas era un fideicomiso de residuo, ya en el escrito de recurso hablan de que no era un mero fideicomiso de residuo, corrigiendo o matizando sus propias palabras.

Pues bien, hemos de recordar que la institución fideicomisaria, con carácter general, implica una prohibición de disponer, siempre en los términos señalados por el causante, de los bienes trasmitidos por herencia al heredero fiduciario; y en cuanto supone una limitación a una de las facultades inherentes al derecho de propiedad -la facultad de disposición-, en caso de duda acerca del alcance de esa prohibición de disponer, habrá que interpretarla de manera restrictiva.

Y el fideicomiso de residuo es aquella disposición de última voluntad por la que se instituye heredero o legatario fiduciario a una persona, que no tiene, en principio, la obligación de conservar entera la herencia fideicomitida para que, en su día, pase íntegra al fideicomisario designado por el testador, sino que puede disponer de todo o parte de los bienes, de suerte que el fideicomisario adquirirá, en el momento de la restitución del fideicomiso, sólo los bienes de los que el fiduciario no haya dispuesto o incluso ninguno si dispuso de todos; ciertamente, la disponibilidad de los bienes fideicomitidos puede ser muy variada, en función de la voluntad del causante, pero, en todo caso, se persigue con la institución en el caso de la enajenación inter vivos la concesión de la facultad de enajenar.

Así, nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2008 , dice'El fideicomiso de residuo aparece contemplado por el legislador dentro de las sustituciones fideicomisarias -aunque se aprecie cierta resistencia a encuadrarlo en ellas en cuanto falte la obligación de conservar bienes por parte del heredero fiduciario- al permitir el artículo 783 del Código Civil que el testador autorice al fiduciario a no devolver al fideicomisario el todo de la herencia, en cuanto dispone, en su segundo párrafo, que «el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa». Así, en el fideicomiso de residuo el testador autoriza al instituido en primer lugar para que disponga de los bienes de la herencia, con las limitaciones y para los supuestos que eventualmente pueda haber determinado, y ordena que el resto que quedare en el momento de la restitución -generalmente a la muerte del fiduciario- pase a otras personas a las que llama sucesivamente a la herencia. La condicionalidad de los llamamientos aparece clara en los supuestos, como el ahora contemplado, de fideicomiso si aliquid supererit, pues en tales casos los amplios poderes de disposición conferidos al fiduciario determinan que en el momento en que haya de materializarse la transmisión al heredero fideicomisario pueda o no quedar algo de la herencia del fideicomitente. Lógicamente es el testador el que determina cuáles son las facultades de disposición del fiduciario (primer heredero), entendiéndose que únicamente ha de ser expresa la facultad de disposición 'mortis causa' ( sentencias de 13 noviembre 1948 , 21 noviembre 1956 y 2 diciembre 1966 , entre otras) y contemplada con recelo la facultad de disponer 'inter vivos' de forma gratuita ( sentencia de 22 julio 1994 ), que impone una interpretación contraria a ella en caso de duda. También ha de entenderse que la contraprestación adquirida por el fiduciario al enajenar no se entiende que subroga al bien salido del patrimonio, sujeta por tanto a restitución, salvo voluntad contraria del testador ( sentencia de 10 julio 1954 ) pues en caso contrario se trataría en realidad de una sustitución íntegra en cuanto a su valor económico y no 'de residuo'.

Y en sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 señala que'el fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero. Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que el llamamiento a los herederos fideicomisarios no es condicional, sino cierto desde la muerte del testador; resultando más o menos incierto el caudal o cuantía a heredar, según la modalidad del fideicomiso dispuesto.

El fideicomisario, según el 'ordo sucessivus', o llamamientos a sucesivos herederos como nota común y esencial en toda sustitución, trae directamente causa del fideicomitente o testador, pues el fiduciario, a estos efectos, no transmite derecho sucesorio alguno que no estuviere ya en la esfera hereditaria del fideicomisario ( artículo 784 del Código Civil ).

(...) dentro de la previsión testamentaria, la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo. En parecidos términos de lógica jurídica los límites, ya testamentarios o generales, al ejercicio de estas facultades de disposición también determinarán la carga de la prueba, según la mayor o menor amplitud de las facultades concedidas.

Así, por ejemplo, y dentro siempre de la previsión testamentaria, en los supuestos en que el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, la posible impugnación de la transmisión efectuada correrá a cargo del fideicomisario que deberá probar que, fuera del objeto del fideicomiso, el fiduciario vació el contenido del mismo actuando de mala fe o de forma fraudulenta o abusiva.'

Pues bien, a la vista de la literalidad de la disposición testamentaria de don Blas , antes trascrita, no podemos deducir de la misma que su intención fuera disponer de sus bienes para que, todos los que fueron transmitidos a su esposa doña Marí Jose , pasaran a su hermano Demetrio y a los hijos de sus otros dos hermanos premuertos, doña Petra y don Fernando , para cuando falleciera su esposa, sino que la institución fideicomisaria lo era solo en relación con los bienes que, procedentes de la herencia de don Blas , quedaran a la muerte de la fiduciaria doña Marí Jose , sin que pueda interpretarse, como pretenden los recurrentes, en el sentido de considerar que la heredera fiduciaria debía conservar todos esos bienes hasta su fallecimiento, para que entonces fueran transmitidos al hermano de don Blas y a los hijos de sus otros dos hermanos premuertos.

Hemos de indicar que el poder de disposición de esos bienes hereditarios de don Blas por doña Marí Jose era muy amplio, el único límite era que no cabía una disposición gratuita, tenía que ser onerosa, y que esa disposición fuera en caso de necesidad, ahora bien, no tenía que justificar doña Marí Jose la causa de esa necesidad.

Por ello, no basta la afirmación del recurrente respecto a que mediante los certificados del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se acredita que doña Marí Jose tenía todas sus necesidades cubiertas, ya que además de su pensión de jubilación, percibía la pensión de viudedad, obteniendo unos ingresos totales del año 2009 hasta su fallecimiento en 2013 por importe total de 80.844,56 €, mientras que el importe de las facturas de la residencia que fueron aportadas por los herederos de doña Marí Jose , en la que se hizo frente a todas sus necesidades, ascienden a 77.851,69 €, por lo que al tener doña Marí Jose sus necesidades cubiertas, no se dio la condición que su marido había dispuesto para que pudiera disponer del dinero que había reservado para sus herederos.

Pasemos a analizar los pronunciamientos de la sentencia de instancia:

Comienza afirmando'......la acción rescisoria ha sido ejercitada de forma principal por los actores por entender que los herederos de Blas han sufrido, como presuntos acreedores, un perjuicio patrimonial causado por Marí Jose por la contratación de los seguros de vida limitando con ello el patrimonio al que éstos tendrían derecho tras la muerte de Marí Jose como herederos de su tío, y acuden a esta acción sin que se haya acreditado por éstos que hubiesen perseguido los bienes del causante, y, una vez agotada la posibilidad de cobro, la acción rescisoria de los contratos de seguro fuera el único medio para que los presuntos acreedores pudieran hacer efectivo su derecho de crédito.'

Pues bien, esta primera argumentación no la podemos compartir, toda vez que si bien es cierto que la acción rescisoria es una acción que debe ser ejercitada con carácter subsidiario, como refiere la juzgadora de instancia, -solo puede ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso para obtener la reparación del perjuicio ( artículo 1294 del CC )-, este requisito de la subsidiariedad ha sido flexibilizado por la jurisprudencia, que no considera necesaria la acreditación de la insolvencia del deudor en un juicio previo y permite su prueba en el mismo proceso en donde se pretende la rescisión del acto o negocio fraudulento, y así, como dice el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha de 21 de diciembre de 2016, Recurso núm. 2334/2014 ,'Con carácter general, con relación al requisito del ejercicio subsidiario de la acción rescisoria por fraude de acreedores, esta Sala ha ido flexibilizando progresivamente el carácter subsidiario de esta acción. Fruto de esta flexibilización ha sido que la insolvencia no deba acreditarse de un modo absoluto, como total carencia de bienes del deudor, siendo suficiente la acreditación de una significativa disminución de la garantía patrimonial del deudor que impida o haga especialmente difícil el cobro del crédito, y que no resulte necesario que el acreedor venga provisto de título ejecutivo, bastando la propia existencia y legitimidad de su derecho de crédito como, en su caso, que haya ejercitado otras posibles acciones preventivas o ejecutivas que al tiempo de producirse la disposición patrimonial del deudor carezcan de utilidad para el cobro de su crédito.'

Asimismo, hemos de añadir que cuando en la contestación a la demanda se refiere como el acreedor solo puede utilizar la acción rescisoria a falta de bienes del patrimonio del deudor, señala como únicos bienes de la causante un inmueble en Carrascosa del Campo (Cuenca), finca registral núm. NUM006 del Registro de la Propiedad de Huete, y una finca rústica, sita en Verdelpino de Huete, pero parecen olvidar que doña Marí Jose era propietaria solo de la mitad de la vivienda ubicada en Carrascosa del Campo, que se valoró en 24.500 €, y de 1/6 parte indivisa de la finca rústica, que se valoró en 200 €.

Y continúa la sentencia'......la carga probatoria de la actitud fraudulenta recae sobre la parte que la invoca, y, en aplicación del artículo 217 de la Lec , corresponde a la parte actora acreditar este extremo. De la prueba practicada en el acto de la vista y de la documental aportada a las actuaciones no se puede concluir que Marí Jose hubiera contratado los seguros de vida con ánimo fraudulento. Ello es así en atención al patrimonio de la finada, que al tiempo de contratar los seguros de vida disponía de capital suficiente para satisfacer obligaciones con terceros al margen del capital invertido en los seguros de vida. Así se desprende tanto de la liquidación de la sociedad de gananciales aportada como del saldo de cuenta corriente de la finada obrante en autos como documento nº 11 y los demás documentos que acreditan su haber patrimonial. Sin perjuicio de lo anterior, y a mayores, no se ha aportado por la parte actora ningún medio de prueba que acredite la mala fe y el ánimo fraudulento de Marí Jose , limitándose la parte actora a afirmar que al contratar los seguros de vida la causante habría dilapidado caudal hereditario de su esposo que iba destinado a sus herederos fideicomisarios. Sin embargo nada se acreditado; ni la mala fe de Marí Jose , ni que la procedencia del caudal invertido en la contratación del seguro de vida fuese del patrimonio de su esposo, y menos aún, como afirma la parte actora, que nos hallemos ante un contrato de seguro gratuito que debe presumirse fraudulento, cuando la simple lectura del contrato celebrado y su propia naturaleza nos permiten concluir que se trata de un contrato oneroso en cuya contratación la buena fe se presume (documento nº 1 aportado con la contestación a la demanda)

Pues bien, hemos de compartir las anteriores consideraciones:

Los contratos de seguro concertados eran contratos onerosos -dice el artículo 1274 del CC 'En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en losde pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor.'-, y así, la entidad Caja España Vida se obligó a pagar una pensión vitalicia mensual, que recibió doña Marí Jose , así como una indemnización al fallecimiento de la misma, que además de la prima aportada recibirían los beneficiarios al fallecer doña Marí Jose , suma que recibieron, en contraprestación al capital aportado; por lo tanto, en modo alguno, estamos ante un contrato gratuito, como sostienen los recurrentes.

Como afirma la juzgadora de instancia, no se ha acreditado que el dinero invertido en la contratación de esos seguros de vida procediese del patrimonio de don Blas , y así, obran en autos los siguientes certificados de la entidad Banco de Castilla-La Mancha, al folio 325, indicando que la cuenta con núm. NUM007 (antiguo núm. NUM008 ), de la que eran titulares don Blas y doña Marí Jose , y que a la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de la herencia tenía un saldo de 12.647,74 €, fue cancelada en fecha 17 de marzo de 2011, mucho después de la firma de los contratos de seguros, al folio 333, informando que la cuenta de la que, asimismo, eran titulares ambos esposos, la núm. NUM009 (antiguo núm. NUM010 ) y que a la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de la herencia tenía un saldo de 132.000 €, era un plazo fijo que venció el día 19 de marzo de 2009, que ya antes, el 20 de mayo de 2008, salen de esa cuenta 6.000 €, y posteriormente, el día 19 de marzo de 2009, por vencimiento, los 126.000 € restantes, por lo tanto, más de un año antes de la firma de los contratos de seguros, y al folio 568 indicando que cuando venció ese plazo fijo, el saldo 126.000 € se traspasó a la cuenta núm. NUM007 de esa misma entidad, sin que se haya despegado prueba alguna en relación con esta última cuenta que acreditara sus movimientos y la salida del efectivo para la suscripción de esos contratos de seguros con cargo a la mitad del saldo correspondiente a don Blas , recordando que la carga de la prueba recaía en los actores, conforme al artículo 217 de la LEC

A ello, hemos de añadir que doña Marí Jose tenía capacidad económica suficiente para suscribir esos contratos de seguro, sin necesidad de tener que acudir al dinero que recibió en concepto de herencia, dado que recibió la mitad indivisa en pago de sus gananciales, que entre la suscripción de esas pólizas y su fallecimiento transcurren casi tres años y que el testador, en ese poder amplio de disposición que le confirió en su testamento, le eximió de justificar la causa de necesidad.

Por todo lo cual, no procede sino la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398.1 de la Lec , en relación con el artículo 394.1 del mismo texto legal , desestimado el recurso de apelación, procede la condena de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la procuradora doña Cristina Catalán Durán, en nombre y representación de doña Nicolasa , doña María Antonieta , don Juan Enrique y don Hernan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, en fecha 29 de noviembre de 2016 , en el Procedimiento Ordinario núm. 558/2014,CONFIRMAMOSdicha resolución en su integridad, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justica de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16 LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.