Sentencia CIVIL Nº 95/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 6/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102042C20150005334
Apelación Civil, rollo 6/17-A
Asunto: 22/2017
Autos de: Juicio Ordinario 1171/15
Juzgado de origen: 1ª Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ
.-S E N T E N C I A nº 95-.
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintinueve de Junio de dos mil diecisiete.
La Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen ha visto
el recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en las actuaciones referenciadas, recurso
que fue interpuesto por el Procurador D. Rafael Marín Benítez , en nombre y representación de BANCO
SANTANDER, S.A. , asistida del letrado D. José Luis Arevalo Espejo ; siendo parte apelada Dª. Ramona
, representada por el Procurador D. José María Palomino Rodríguez y asistida del Letrado D. José María
Uriarte Valiente ; sobre reclamación de cantidad .

Antecedentes

PRIMERO-. Que en las actuaciones referidas y por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez se dictó Sentencia con fecha dos de Noviembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva establecía literalmente lo siguiente: ' Estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Doña Ramona , contra Banco Santander SA, condenó a la entidad demandada a hacer pago a la actora de la suma de siete mil setecientos veintidós euros y veintisiete céntimos (7.722,27€) más los intereses legales devengados a partir de la fecha de cobro de cada una de las comisiones indebidas.

Las costas causadas en la instancia se imponen a la parte demandada. '

SEGUNDO-. Que contra dicho sentencia han formulado recurso de apelación la parte demandada, al que se opuso la parte actora, y remitidas las actuaciones a esta Sala, se ha procedido a la deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia que le condena al pago de una cantidad a la actora en concepto de comisiones bancarias indebidamente cobradas. Por la parte actora, en esencia, se solicita le pago de tales comisiones, alegando que el 24 de Mayo de 2010 firmó un contrato de venta de valores para la adquisición de bonos d ella Compañía Abengoa por 350.000 euros, no siendo informada ni verbal ni documentalmente del cobro de eventuales comisiones posteriores a la adquisición del producto financiero, por lo que no pudo prestar su consentimiento. Ala firma del contrato le fueron giradas dos comisiones por administración de valores, que le han sido devueltas. Posteriormente y por le mismo concepto le fueron giradas dos comisiones, el 31 de Diciembre de 2010 y por un valor de 2.065,14 euros, y el 30 de Junio de 2011, por valor de 2.189,25 euros, ninguno de las cuales le ha sido devuelta. Además en Julio de 2011 al traspasar al Deutsche Bank los bonos, el banco le repercutió una comisión por traspaso de 3.4676,88 euros. El concepto de tales comisiones es lo que se reclama. Por la parte demandada se alegó que se le comunicaron las condiciones del contrato y las tarifas por las comisiones y se hizo una primera devolución de las dos primeras comisiones lo fue en atención a la cliente y no porque fueran improcedentes. Entiende el Banco que las comisiones corresponden a la remuneración del contrato y que sí se devuelven producirían un enriquecimiento injusto.

El juzgador de instancia entiende que el punto nuclear es el efectivo conocimiento y aceptación `por la actora de las comisiones bancarias, entendiendo que de la testifical del director de la oficina y de la subdirectora, no puede concluirse con certeza que informaran de las comisiones ni al remitir por vía postal el contrato ni el cuadro de tarifas de las comisiones y gastos. El juzgador parte ademas de que cuando en Junio y agosto de dos mil diez la actora comunica su ignorancia sobre las comisiones, estas le son devueltas, que la contratación telefonica es inadecuada y que la publicidad oficial de las comisiones no cumple el deber contractual de información. Ello junto a la respuesta que da la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que considera que no es vinculante pero sí importante, conlleva a la conclusión de que las comisiones deben ser devueltas, y que además son distintas a las vicisitudes del contrato, por lo que no obliga a devolver las ganancias obtenidas por la actora con el mismo.

La parte apelante consideera que la actora sabía que el contrato generaba comisiones, pues fue ella la que se dirigió al Banco para la adquisición de los Bonos y que conocía el producto y las obligaciones que conllevaba. Se basa para ello en sus dos testigos, que considera claros y rotundos y que la documentación se le envió por correo ordinario, no certificado. Alega además que como la actora pide la nulidad contractual, el efecto de la misma es la devolución recíproca, en este caso de las ganacias obtenidas con dicho contrato.

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero ); núm. 212/2000, de 18 de septiembre ; núm.

101/2002, de 6 de mayo , y núm. 250/2004, de 20 de diciembre. Y de la Sala Primera, 9 /1998, de 13 de enero; 120/2002 , de 20 de mayo ; 139/2002, de 3 de junio y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo .

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 ; 15 de abril de 2003 ; y 12 de mayo de 2003 . Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 ; 19 de noviembre de 1991 ; 13 de mayo de 1992 ; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 ; 28 de julio de 1998 ; y 11 de marzo de 2000 ; entre otras).

Expresión cabal de todo ello, la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 , en la que puede leerse: «...

TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmenteen el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpor 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 )como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado ».

Y ello debemos conectarlo con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- y cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983; 30 de noviembre de 1993, según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 ; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952 , 30 de diciembre de 1954 , 23 de septiembre de 1986 , 24 de julio , 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 ; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950 , 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 ; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el 'factum' como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 , señala que: «... la conocida regla 'incumbit probatio qui dicit non qui negat', no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )».

Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre , 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 y 3 de abril de 1992, entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 ; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 .

El art. 217 LEC ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: « Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4.

En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ».



SEGUNDO-. Por otro lado, para apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: - Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

- Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

- La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

- Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes, no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar, por principio, credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

- El resultado del resto de las pruebas.

- Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

- No está sujeta a reglas legales de valoración.

Y estas reglas a juicio de la sala son las que ha seguido la juzgadora de instancia y de las que se separa la parte recurrente, quien hace una valoración sesgada y parcial de los testigos, a los que le da un valor esencial, mientras que los testigos Sr. Elias y Sra. Coral el juzgador de instancia no les de la certeza suficiente para dar por sentado que dieran toda la información a la cliente. Y al ser una apreciación razonada, objetiva y parcial, no hay motivo en esta alzada para dar mayor valor a dichas testificales. Ni el valor de estas aumentan por el hecho de que fuera la actora quien se dirigiera al banco sobre la operación a realizar, ni que se hubiera informado en otras entidades sobre los valores a comprar, ya que ello e todo caso hubiera afectado al producto en sí, no al hecho de que el banco cobrara tal o cual comisión. Es más, la Sra. Coral aparece como totalmente ajena a la operación y a la existencia o no de información, siendo sus respuestas poco rotundas y convincentes, ya que incluso podemos afirmar que dicha testigo manifiesta desconocer la existencia de las comisiones cobradas. Tampoco es convincente el Sr. Elias , quien se bien es cierto que manifiesta que en los contratos entregados a la actora venían especificadas las comisiones, la realidad le desmiente pues lo que hay es solo una hoja de tarifas independientes, que no se puede considerar verdadera información. De la declaración de este testigo más parece que la información al cliente debe suplirse por lo que él considera la lógica de las cosas, ya que entiende que la actor ano podía creerse que el servicio era gratuito. Si de la documental obrante en autos no se desprende que existiera la información, que niega la actora, de estas testificales resulta ilógico deducir lo contrario.

La actora solo reconoce saber, por haber sido informada, de la comisión de compraventa, y es lógico que entendiera que ello suponía la contraprestación por los servicios que le prestaba la entidad demandada, pero niega la información de cualquier otra comisión, y la demandada no ha probado que esa información le llegara y además lo hiciera de modo comprensible. Resulta muy revelador la conducta de la actor cuando se apercibe del cobro dela primera comisión, ante lo cual le Banco reacciona abonándole el cobro, evidentemente porque la cliente tenía razón, no teniendo la misma unas caracteristicas para pensar que el Banco le iba a perdonar casi cuatro mil euros. No es creíble la excusa de que se hizo en atención a la cliente.

A la normativa citada por el juzgador de instancia, podemos añadir la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, su apartado tercero dispone: 3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o la obligación de 'mantener a los clientes siempre adecuadamente informados' a que se refiere el art. 79. 1. apartado e) de la Ley de Mercados de Valores . Al igual que el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que en su art. 5. 3 expone que la información a los clientes debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación, normativa que se ha visto completada por la normativa posterior citada por el juez de instancia.

Y, no puede estimarse que la entidad de crédito haya acreditado el cumplimiento de tal canon de exigencia en relación con su deber de información, sobre la base de que el onus probandi del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por ello, el recurso debe ser destinado, haciendo ver a la apelante que en modo alguno se solicitó por la cliente la nulidad del contrato, sino solo la cláusula referida al cobro de comisiones por falta de información. En cuanto a los efectos que de la nulidad parcial que apreciamos se derivan para las partes, éstos no pueden ser otros que los de restitución de lo percibido en virtud de la cláusula declarada nula, tal como establece el artículo 1.301 y ss del cc , sin que desde luego tenga el cliente que devolver los rendimientos percibidos.

Y en cuanto a la minoración de la cantidad en 152,40 euros, que según la apelante le fue reintegrada a la actora, el cargo se identifica por el propio Banco como 'liquidación bonificación de captación de pasivo'.

El Banco da una explicación, que se nos antoja razonable, y ante dicho reintegro la parte actora no atina a especificar a qué otro concepto puede obedecer dicho abono. Por ello, entiende la Sala que debe reducirse la cantidad reclamada en 152,40 euros, lo que arroja un total de 7.569,87 Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad, si bien con la pequeña reducción apuntada.



TERCERO-. La pregunta que debemos hacernos ahora es si lo anterior conlleva una estimación parcial de la demanda y la no imposición de costas en primera instancia. Evidentemente no. El art.

394.1 LEC establece que ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho '. Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que ' Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares '.

Para los supuestos de estimación parcial, el art, 394.2 prevé que ' cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad '.

El legislador optó, pues, por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico y que ahora se contempla únicamente como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.

Así pues, las costas se han de imponer en todo caso al vencido, prescindiendo de que en su actuación haya habido temeridad o mala fe. Es una forma de reconocer al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicho vencimiento. Salvo en los proceso de familia, en los que puede regir la regla de la temeridad como criterio de imposición y no el del vencimiento ( SAP Pontevedra, sección 1ª, de 12 de julio de 2016 ).

En relación con la hermenéutica de este precepto, aunque con especial hincapié en el concepto de ' estimación sustancial', cabe recordar la STS 715/2015, de 14 de diciembre (ponente Sr. Marín Castán), que declara: ' La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas: 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la « estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente .

Pero, como queda dicho, para los supuestos de estimación total o sustancial rige el criterio del vencimiento, no de la temeridad. Resulta prácticamente imposible apreciar temeridad en aquel litigante que reclama un derecho que le es reconocido en el proceso. Dada la insignificante reducción de la cuantía y habiendo recogido en casi su totalidad la pretensión de la actora, debemos mantener la imposición de costas de primera instancia.

Por su lado, la estimación del recurso aun cuando sea parcial al reducir la cantidad estimada de la demanda, sin embargo, permite no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, dado que en el artículo 398 no se hace diferencia en cuanto a si la estimación del recurso es más o menos parcial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Rafael Marín Benítez , en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S. A. , contra la sentencia distada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera en fecha dos de Noviembre de dos mil quince , en autos de Juicio Ordinario 1171/15 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución apelada, en el exlcusivo sentido de reducir la cantidad a pagar por la entidad apelante a la suma de siete mil quinientos sesenta y nueve euros con ochenta y siete céntimos (7.569,87 €), manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida sentencia; sin hacer condena en orden al pago de las costas de esta alzada. Devuélvase a la entidad apelante el dinero consignado para recurrir.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta . Los recursos que procedan se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la preparación el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/00006/17, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 05 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre.

Se deberá presentar también el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre . Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada la anterior sentencia por el Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.