Sentencia CIVIL Nº 95/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 876/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 95/17

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Felipe Luis Moreno Gómez

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Miguel Angel Navarro Robles

APELACIÓN CIVIL

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba

Juicio ordinario nº 1790/15

Rollo nº 876/16

En Córdoba, a seis de febrero de dos mil diecisiete

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, siendo parte demandante don Eulogio representado por la procuradora Sra. Gutiérrez García y asistido del letrado Sr. Francisco de Asís Roldán Garrido contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. representado por la procuradora Sra. Salgado Anguita y asistido del letrado Sr. Parejo Domínguez habiendo sido apelante en esta alzada la citada demandada y habiendose impugnado igualmente referida sentencia por el demandante y designado ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Felipe Luis Moreno Gómez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida:

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba con fecha 28/3/16 , cuyo fallo es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eulogio , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se hacen los siguientes pronunciamientos: 1. Se declara la nulidad parcial de la estipulación financiera tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en el particular relativo a que 'En todo caso, aunque el valor del Índice de Referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2.250%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el 'tipo de interés variable' en el 'periodo de interés', que se tendrá por no puesto. 2. Se condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad se fije en ejecución de sentencia, una vez deducidos de los vencimientos posteriores al mes de mayo de 2013, el incremento que supuso aplicar la cláusula suelo, más los intereses legales desde cada uno de los distintos vencimientos. 3. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado efectuó los respectivos traslados con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación y fallo el día treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

TERCERO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

En lo que constituye el objeto de este recurso, no se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada

PRIMERO.- A fin de delimitar el ámbito de la controversia, se ha de comenzar señalando, que en virtud de demanda deducida el 16 de diciembre de 2015, don Eulogio dedujo 'acción de nulidad de estipulación contractual' en relación a la escritura de 'hipoteca unilateral en garantía de contrato de préstamo' de fecha 15 de abril de 2008 (copia indiscutida de la misma obra a los fols 29 y ss); escritura en la que se hace constar que don Eulogio y doña Nicolasa , casados en régimen de separación de bienes, intervinieron en su propio nombre y derecho, que don Eulogio en calidad de prestatario recibió un préstamo de 334251 euros a amortizar en un plazo de180 meses, que la finalidad expresa del préstamo era la de destinar su importe 'junto con los recursos propios que sean necesarios, a nuevo préstamo para la captación de la competencia, y que en garantía del mismo se ofrecieron dos locales comerciales y un piso bajo (el segundo de dichos locales y el mencionado piso pertenecían con carácter privativo a don Eulogio ; respecto del piso se hace constar que no constituye el domicilio conyugal del propietario).

Las concretas pretensiones del actor eran dos: una, con carácter principal, consistente en la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la cláusula 3 bis-3 del contrato (dese aquí por reproducida la transcripción de dicha cláusula que se contiene en el punto 1 del antecedente de hecho 1 de la sentencia apelada); y otra con carácter subsidiario, consistente en que se condene a la entidad demandad a la devolución -'según disponga el Ordenamiento Jurídico y según el estado de la doctrina jurisprudencial operante en el momento del dictado de la sentencia'- de las cantidades indebidamente cobradas por razón de la cláusula declarada nula. Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia apelada (tras considerar que don Eulogio no ostenta la condición de consumidor respecto del contrato de autos, que la cláusula suelo de autos es una condición general, que la misma supera 'el control de inclusión, a efectos de su incorporación como condición general) estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de dicha cláusula en cuanto que 'no es plenamente transparente' y condena a abonar las cantidades indebidamente percibidas por razón de la misma 'posteriores al mes de mayo de 2013'; finalmente ha acontecido, que la entidad financiera demandada ha interpuesto el presente recurso de apelación insistiendo en la íntegra desestimación de la demanda (el núcleo de su discurso sustancialmente gravita en la consideración de que la declaración de nulidad 'por abusiva' de cláusulas suscritas entre profesionales es contraria a la Ley y a la jurisprudencia; en suma, en 'la improcedencia de aplicar la normativa protectora de los consumidores y usuarios') y que el actor ha deducido impugnación por razón de la no imposición de las costas y por razón de las consecuencia de la nulidad de la cláusula.

Planteada así la cuestión, teniendo presente los indiscutidos extremos establecidos en la resolución (no condición de consumidor, condición general sometida a L.C.G.C que supera el control de incorporación establecido en arts 5-1 y 7 de la misma) y revisado el contenido de las actuaciones, ha de anticiparse que el recurso debe ser estimado.

SEGUNDO.-En efecto, si bien es el caso, que en la propia demanda (apartado B del fundamento relativo al fondo del asunto) se ofrecía fundamentación jurídica en torno a la nulidad de la cláusula en cuestión 'para el caso de que de contrario se alegue la no condición de consumidor de mi representado'), lo cierto y relevante, a juicio del Tribunal, es que tanto en dicha fundamentación como en la de la sentencia, se confunde el control de contenido ex art. 8-1 de L.C .G.C. y conforme a las normas generales de la nulidad contractual con el control de transparencia real que solo procede hacer en favor de consumidores y, por ende, se obvia la alegación, al margen de genéricas afirmaciones sacadas de contexto, de los concretos presupuestos del caso que, amén de su oportuna y real posibilidad de puntual posibilidad de contradicción y defensa por la demandada conforme derivaría de la vertiente pasiva del derecho a la tutela judicial efectiva, permitirían, conforme a dicha normativa general, considerar la nulidad de la cláusula en cuestión y, en su caso, el alcance de los efectos restitutorios ex art. 1303 del C.C . de dicha declaración de nulidad.

Se trata, en suma, de abordar la cuestión relativa a la posibilidad de que por parte de un 'no consumidor' se inste la nulidad de una condición general contenida en un contrato de adhesión; y si bien, tal y como antes se ha indicado, ello es perfectamente factible; también se ha de remarcar que ello exige dos condiciones que en este caso no se observan, pues no pueden confundirse los distintos ámbitos y alcance que respectivamente merecen los controles de contenido a favor de consumidor y no consumidor; y no pueden eludirse elementales exigencias del principio de congruencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas vertientes es el derecho del demandado a un proceso debido en el que (con previo conocimiento de lo concreta y puntualmente alegado por el actor como singulares y específicos presupuestos de una delimitada pretensión de nulidad contractual) tenga efectiva posibilidad de desplegar su discurso y los correspondientes medios de defensa.

Pues bien, como esta cuestión ha sido abordada en diversas ocasiones por este Tribunal, entre ellas en las sentencias de 11 de julio , 7 de octubre , 24 de noviembre y 22 de diciembre de 2016 , y en la primera de ellas se hacen unas consideraciones sustancialmente proyectables al caso de autos, nos remitimos al contenido de la misma:

En dicha resolución se expresa:

"TERCERO.-Planteada así la cuestión y sistematizando los motivos de apelación, se ha de anticipar, que el recurso debe ser estimado.

En este sentido, y sin perjuicio de reconocer las vacilaciones que ha provocado la cuestión debatida, se ha de partir de la doctrina fijada por el T.S. en Sentencia de 9 de mayo de 2013 y de la sucesiva confirmación-con algunas matizaciones-que de la misma se ha hecho cuando el Alto Tribunal directamente ha abordado la problemática de las clausulas suelo en S.S. de 8 de septiembre de 2014, 24 y 25 de marzo de 2015, 29 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016.

Resoluciones en las que se fija un cuerpo de doctrina, que aquí procede dar por reproducido, dado el extendido conocimiento en el ámbito forense que dicha reiteración jurisprudencial ya ha producido y, sobre todo, a fin de evitar inútiles, fáciles y prolongadas inserciones de textos que en la mayoría de las ocasiones dificultan la comprensión y exposición de las concretas circunstancias y cuestiones que singularmente pudiera ofrecer el caso concreto objeto de consideración.

Sobre dicha base y centrándonos en las concretas cuestiones que el caso ofrece, procede señalar:

A)Una cosa es la negociación sobre la concesión del préstamo, así como su importe, interés referencial y diferencial aplicable y sobre el plazo de amortización (extremos básicos a los que atiende todo prestatario), y otra cosa es que la negociación sobre dichos extremos generales sea linealmente extensible-tal y como pretende la apelante-a todas las demás clausulas contenidas en el préstamo-entre ellas la clausula suelo-, máxime cuando éstas están prerredactadas por la entidad financiera con la finalidad de efectivamente imponerlas en una pluralidad de contratos (pues caso contrario mal se comprende dicha redacción unilateral y previa).

En el caso concreto, la entidad financiera nada acredita, pese a ser ello su carga probatoria, sobre la existencia de una negociación que singularmente tuviera por objeto la inclusión o no de la clausula suelo; razón por la que al concurrir respecto de la misma los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, y por ende al estar ante un contrato de adhesión, mal puede excluirse la aplicación al caso de la L.C.G.C.

B)Centrándonos en la exclusiva aplicación de dicha Ley-ya dijimos antes que la actora no merecía la calificación de consumidora en relación al contrato de préstamo-se ha de señalar, que en la misma se establecen a favor del adherente dos controles:

1º.- Control de incorporación

2º.- Control de contenido

C)Ahora bien, el fundamento, alcance y significado jurídico de dichos controles debe de precisarse.

CUARTO.-El control de incorporación en los contratos formalizados por escrito encuentra su fundamento normativo en el art. 5-1 º y 5º, y en el art. 7 de L.C .G.C.

Pero este control sólo es indentificable con la denominada 'transparencia documental' (consideración singularizada de la literalidad de la clausula, esto es sobre su suficiencia intrínseca para transmitir, por vía de su exclusiva redacción, una idea inicial sobre la misma, y sobre el cumplimiento por parte de la entidad financiera de la correspondiente normativa bancaria sobre transparencia en las operaciones de préstamo con la clientela) y no con la denominada 'transparencia real' ó 'transparencia reforzada' (suficiencia informativa sobre las consecuencias implícitas de la clausula en cuestión, esto es del alcance económico y jurídico de la clausula y de los riesgos que objetivamente comportaba al tiempo de la conclusión del contrato).

Así deriva de la jurisprudencia antes indicada y de la progresiva reiteración y explicitación que en la misma se hace del fundamento duodécimo de la inicial Sentencia de mayo de 2013.

Dos pragmáticas conclusiones se pueden extraer de dicha doctrina jurisprudencial:

-Por un lado, que la propia literalidad de la clausula y el cumplimiento de la normativa bancaria integran el denominado control de inclusión, incorporación o transparencia documental que es al que se alude en los arts. 5 y 7 de L.C .G.C.

-Por otro lado, y como consecuencia implícita de lo anterior, que el texto de dichos preceptos, y fundamentalmente el apartado b) del art. 7, no puede ser objeto de una interpretación amplia o extensiva que la haga coincidir con el significado y alcance de la 'transparencia real', pues ésta se integra en el control de abusividad que es exclusivamente predicable respecto de los consumidores.

Como mas reciente corroboración de lo anterior es de señalar:

-La S.T.S. de 15 de diciembre de 2015 expresó: 'la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) L.C .G.C., no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'; y la S.T.S. de 3 de Junio de 2016 , ha indicado clara y expresamente la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales en contratos con adherentes no consumidores.

En este caso, en la propia demanda se indica que no se aprecia incumplimiento de la normativa bancaria vigente al tiempo del contrato (O. de 5 de mayo de 1994), y basta la apreciación aislada de la literalidad de la clausula ('Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al 3,00% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en la clausula financiera tercera bis, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicaran éstos últimos.'-escritura inicial de préstamo, fol. 66 vto-.'No obstante lo anteriormente pactado, las partes establecen que si el tipo de interés ordinario obtenido como resultado de lo indicado en esta clausula fuera inferior al tres coma cincuenta por ciento (3,50%) nominal anual, se aplicará este tipo de interés-tipo ordinario mínimo-y si fuera superior al 12% nominal anual se aplicará éste último tipo de interés-tipo ordinario máximo-'.-escritura de novación, fol. 113-) para advertir la idea inicial que de la misma se desprende.

En conclusión, las clausulas en cuestión superan el control de incorporación (transparencia documental) ex arts. 5 y 7 de L.C .G.C.

QUINTO.-El control de contenido a favor de un adherente no consumidor encuentra su fundamente normativo en el art. 8-1 de L.C .G.C, norma que, tal y como afirma S.T.S. de 30 de abril de 2015 , y para el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario 'se limita en la practica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Codigo Civil', y añade dicha sentencia:

"Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ."

Precisa en este sentido la S.T.S. de 3 de Junio de 2016 , que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, mas allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre el respeto a la buena fe y al justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

En este sentido, y sobre la base de la remisión que la exposición de motivos de L.C .G.C. hace al régimen general del contrato por negociación y teniendo presente el contenido de los arts. 1258 C.C . y 57 C.de C., señala dicha Sentencia, que puede considerarse que la virtualidad del principio general de la buena fe (como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas clausulas del contrato) es defendible, al menos, respecto de aquellas cláusulas que modifiquen subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado y conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato, ya que el art. 1258 C.C . puede ser invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como contenido natural del contrato.

Es posible, añade dicha Sentencia, que en la celebración del contrato incida por el predisponente un abuso de posición contractual dominante, pero, tal y como a nuestro juicio sustancialmente viene a indicar dicha resolución, la existencia de dicho abuso por parte de prestamista no puede lineal y abstractamente afirmarse, sino que escuestión que debe de abordarse caso por caso; sin que, en definitiva, la propia existencia de la cláusula, indique por si sola, que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1256 y 1258 del C.C . y 57 C.de C. (recuérdese la abstracta licitud de la cláusula suelo que reiteradamente afirma la citada doctrina jurisprudencial).

SEXTO.-Si estas consideraciones las trasladamos al caso concreto, la consecuencia debe ser, tal y como la apelante viene a señalar por medio de un concreto y preciso discurso, la no apreciación de motivo suficiente ex art. 8.1 de L.C .G.C. para apreciar la nulidad de las clausulas suelo antes transcritas.

Ténganse presentes en este sentido (amén de que la alegación de cualquier motivo subsumible en dicho precepto no puede hacerse de forma vaga, genérica o imprecisa -ello incidiría en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que también asiste a la demandada, ya que mal podría ésta defenderse y contradictoriamente contradecir aquello cuyos concretos perfiles no se determinan, y mal podría congruentemente resolverse sobre una abstracta petición que abarque distintos y distantes fundamentos-sino mediante la exposición de concretos presupuestos de nulidad cuya prueba es carga formal y material de la parte demandante ex art. 217 de Lec .-) las siguientes consideraciones:

A)La infracción de los arts. 5 y 7 de L.C .G.C. no es subsumible en la razón de nulidad prevista en el art. 8.1 de L.C .G.C.-contradicción en perjuicio del adherente de lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se prevea un efecto distinto para el caso de contravención-sino en causa de ineficacia de la cláusula por vía de su no incorporación al contrato; dicotomía no incorporación-nulidad que al tratar de sus efectos viene expresamente indicada en el art. 10 de dicha Ley .

En el caso de autos, ninguna cuestión cabe al amparo de este extremo dado que la sentencia (en sustancial convergencia con lo antes expuesto) considera superado el control de incorporación y ello no ha sido contradicho por la actora-apelada.

B)El control del contenido ex art. 8.1 de L.C .G.C. no es asimilable al control de transparencia real-transparencia reforzada-que cabe efectuar en favor de un adherente consumidor, en relación tanto a clausulas esenciales del contrato como en relación a clausulas accesorias (si bien en aquellas dicho control deberá ser mas intenso y reforzado; dicho de otro modo, la intensidad del control sobre la transparencia real de la clausula esta en directa relación con la importancia de la propia clausula cuestionada) y dicho control de transparencia real no puede asimilarse a la noción de proporcionalidad entre las prestaciones o derechos y obligaciones de los contratantes (especialmente clarificadora al respecto es la S.T.S. de 29 de abril de 2015 ).

C)Si la clausula suelo es abstractamente lícita, no cabe obviar, desde el punto de vista de las normas generales de la nulidad contractual, que la ausencia de información sobre su inclusión y significado y, sobre todo, sobre el objetivo y racionalmente previsible reparto de riesgos al tiempo de contratar, puede hipotéticamente derivar en un vicio de consentimiento ex art. 1300 y ss del C.C . (fundamentalmente error o dolo), pero para ello será preciso indicar cual es el concreto vicio alegado, sus concretos presupuestos y la acreditación de los mismos. (y nada de ello se explicitaba en la demanda, ni mucho menos la sentencia ha considerado probado merced a la documental y testifical ofrecidas).

D)La contradicción de la buena fe-como comportamiento exigible en la fase precontractual y de ejecución del contrato-y su corolario consistente en el abuso de posición contractual dominante, ya hemos dicho que no puede linealmente derivar de la prerredacción e imposición de una cláusula que abstractamente es lícita, sino que requiere de unaponderada valoración del caso concreto(de lo adecuadamente alegado y de la prueba ofrecida al respecto).

Ponderación que debe de partir de los presupuestos en que se funde la concreta causa petendi de la nulidad pretendida, y que al ser conceptualmente distintos en cada caso no pueden linealmente equipararse con los parámetros, meramente ofrecidos a titulo enunciativo, que la jurisprudencia antes mencionada ha establecido para apreciar la falta de transparencia real.

Si al día de hoy y a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial antes indicada, se examina con atención la sentencia de este Tribunal que se transcribe en la resolución aquí apelada (y así también es de apreciar en la sentencia de 17 de j lio de 2014), se observará que lo relevante en la misma no es el aparente tratamiento unitario que pudiera ofrecer del concepto de transparencia (esto es, de la transparencia documental y de la transparencia real), sino que su ratio decidendi radica en el fundamento noveno, y mas concretamente en lasingularizada consideración que hace del adherente no consumidor('... pequeña sociedad que explota un hostal de una estrella...') como presupuesto previo para afirmar la situación contractual de dominio y, por ende, declarar la nulidad de la cláusula ('... se predispone exclusivamente a favor de una de las prtes, aprovechando su posición contractual de dominio, puesto que la prestamista no puede realmente optar por otras condiciones y la única manera de obtener el préstamo que necesita es pasar por la horca caudina de la cláusula suelo...)

Pues bien, sobre dicha base, mal puede extenderse dicha declaración de nulidad al caso de autos, pues al margen de que la significación económica de las respectivas entidades actora es sustancialmente diferente, lo relevante al caso no es la refinanciación por vía de novación de hipoteca que finalmente se hizo (situación en la que ante el incremento del riesgo financiero para la prestamista es objetivamente comprensible y racionalmente previsible que esta elevase el importe de su contraprestación, esto es, del interés remuneratorio), sino que en relación a la inicial negociación del préstamo nada acredita la actora en orden a un efectivo y pragmático padecimiento de abuso de situación contractual dominante."

TERCERO.-Todo lo anterior, que conduce a la estimación del recurso y, por ende, a la revocación de los pronunciamientos de la sentencia apelada, produce la lineal evaporación de los motivos de impugnación aducidos por la actora.

CUARTO.-En virtud de la estimación del recurso no procede la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada; y aún cuando dicha estimación conduce a la íntegra desestimación de la impugnación de la sentencia y de la demanda, tampoco procede la expresa imposición de las costas causadas por razón de las dudas de derecho que el caso presentaba y de las vacilaciones jurisprudenciales antes aludidas.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Salgado Anguita, en representación de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', y se desestima la impugnación deducida por la procuradora Sra. Gutiérrez García, en representación de don Eulogio , ambos frente a la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba, en fecha 28 de marzo de 2016 , que se revoca.

En su virtud se desestima íntegramente la demanda deducida por don Eulogio frente a 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' y se absuelve a este de las pretensiones frente al mismo formuladas.

Sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.