Sentencia CIVIL Nº 95/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 131/2017 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2015/0015652

Recurso de Apelación 131/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1634/2015

APELANTE::D./Dña. Leonardo

PROCURADOR D./Dña. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ

APELADO::BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA

PROCURADOR D./Dña. ANA GARCIA ORCAJO

SENTENCIA Nº 95/2017

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1634/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles a instancia de D. Leonardo apelante - demandado, representado por el Procurador D. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ y defendido por Letrado contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. ANA GARCIA ORCAJO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 30/09/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta la Procuradora Sra. García, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA S.A, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos contra D. Leonardo , debo CONDENAR Y CONDENO a dicho demandado a pagar a la actora la suma de 13.443,53 €, cantidad que devengará el interés de demora pactado del 29% anual desde el día siguiente a la fecha de cierre de cuenta el 15 de mayo de 2015 hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

Procede imponer las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de febrero de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal de D. Leonardo la sentencia dictada en primera instancia estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda, instando su revocación y su sustitución por otra que desestime la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC donde se denuncia sustancialmente la apreciación errónea de la prueba practicada y la conculcación del artículo 24 de la CE , lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

En el desarrollo integrador del primer reproche enfrentado a la sentencia discutida se aduce que en la misma no se ha valorado correctamente la prueba aportada, ni las alegaciones efectuadas por la parte ahora apelante sobre la documentación aportada de contrario. Se sostiene en este sentido que el interpelado no recibió información adecuada a la hora de contratar el producto, habiéndose vulnerado sus derechos como consumidor, no cumpliendo el producto de financiación las condiciones previstas legalmente, estableciéndose unos tipos de interés que vulneran la legalidad vigente, no permitiéndose negociar las condiciones del contrato de adhesión y estando, consiguientemente, el consentimiento viciado.

Sentado lo anterior, es de poner de relieve que los alegatos que vertebran la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en sentencia recurrida no pueden prosperar, en cuanto que no se ha aquilatado de forma desatinada la actividad probatoria producida en los autos originales, cual se deduce inequívocamente del reexamen de lo actuado en el procedimiento originador. La falta de todo desarrollo argumental en punto a qué medios de prueba han sido ponderados inadecuadamente revela claramente que el reparo esgrimido es meramente retórico y así ha de declararse. En absoluto adveró la parte interpelada que no fue informado idóneamente a la hora de contestar el pedimento, si, cual es paladino, nos encontramos ante un simple préstamo, el que, con toda seguridad, fue solicitado por la parte ahora recurrente, ya que en otro caso no se hubiese concedido. No se alcanza a entender qué condiciones legales no colma el préstamo concertado, ya que también en este extremo la parte demandada guarda un mutismo absoluto, al igual que las razones por las que considera que su voluntad negocial se formó de manera viciada, lo que, por lo demás, está desprovisto de todo respaldo probatorio. Además, no puede orillarse que en absoluto se combatió en el recurso la motivación atinada dispensada por la Juzgadora a quo, quien aplicó la doctrina de los actos propios, al haber venido el demandado abonando el préstamo durante casi un año, como bien razonó la Juzgadora a quo.

La misma suerte ha de correr la sedicente infracción del derecho subjetivo público a la tutela judicial efectiva de que se muestra quejosa la parte apelante, ya que, sobre soslayar deliberadamente que el derecho a la tutela judicial es de configuración legal, como tantas veces ha reiterado el Tribunal Constitucional, nótese que en el suplíco del escrito de contestación a la demanda no se solicitó que se dictase sentencia declarando la nulidad del contrato, sino que, antes al contrario, lo instado fue que se desestimase la demanda, por lo que difícilmente podría haberse vulnerado el artículo 24 de CE . Además, el artículo 406-3 de la LEC preceptúa de forma imperativa que 'En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal'. Claro que los requisitos formales han de ser interpretados restrictivamente en una exégesis conforme al principio proactione, pero es que lo que no puede pretenderse es que se prescinda de preceptos legales que establece cómo ha de articularse la reconvención, con lo que la alegación está condenada al fracaso por su inconsistencia absoluta. Difícilmente puede aseverarse con rigor que no se cumpliesen los requisitos formales establecidos en el contrato, siendo así que el documento incorporado por la parte apelada en el acto de la audiencia previa, id est, el burofax enviado y entregado el día 21/5/2015 a D. Leonardo , D.N.I. NUM000 , donde se declaraba el vencimiento anticipado del contrato y se le notificaba la cantidad pendiente de pago a la sazón. No puede cuestionarse la recepción por el demandado cuando es su D.N.I. el que figura tanto en la notificación del burofax como en el contrato de présamo firmado el 5/11/2012 (documento nº 2 de la demanda), figurando la liquidación en el documento nº 3 de la demanda, con lo que es llano que el aserto vertido en la alegación tercera del recurso ha de periclitar necesariamente.

En la alegación cuarta se mantiene que los intereses remuneratorios y moratorios son abusivos, reputándose el interés remuneratorio contrario a la normativa existente en materia de Consumidores y Usuarios, así como a la normativa sobre usura, al establecerse un interés notablemente superior al normal del dinero. Sin embargo, al razonar así, se olvida que el interés nominal del 9,27, lo que en absoluto puede adjetivarse de abusivo.

Cuestión distinta es si los intereses moratorios son abusivos, problemática que incluso podría examinarse de oficio, habida cuenta que así lo exige una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,pues que es irrefutable el carácter de consumidor asignable al actor, por una parte, y la flexibilidad con que ha de interpretarse el principio de congruencia en asuntos de estos jaez, cual ha declarado incluso la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 23/12/2015 y este Tribunal en sentencia de 18/11/2016 , y por otra, la parte demandada trajo a colación la temática jurídica que apareja los intereses moratorios tanto en el escrito de contestación como en el del recurso, con lo que no se resiente el principio de contradicción. En todo caso un interés de demora del 29% es a toda luz abusivo, lo que hemos declarado en resoluciones reiteradas, pudiendo invocarse, entre otros los autos dictados los días 7/4/2016 rollo de apelación 302/2016 y los mencionados en el mismo, en que hemos adjetivado de abusivos intereses de un 18%. Tratándose de cláusulas abusivas y, por ende, nulas ope legis, las mismas no pueden aplicarse, con lo que ha de excluirse de la condena la cantidad postulada por este tipo de interés en la demanda; razonamientos que cristalizan en el éxito del recurso y, a fortiori, en el acogimiento parcial de la demanda.

SEGUNDO.-Corolario del éxito parcial del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , no se ha especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, debiendo hacer extensivo dicho pronunciamiento a las costas procesales generadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Eva María Dominguez Vázquez, en representación de D. Leonardo , frente a la sentencia dictada el día treinta de septiembre de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento atinente a los intereses de demora que en la misma se contiene, inacogiendo el recurso en todo lo demás, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0131-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe