Sentencia CIVIL Nº 95/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 690/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0033843

Recurso de Apelación 690/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 273/2012

APELANTE:TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., NVIA GESTION DE DATOS S.L.

PROCURADOR:Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA, D. JAVIER ZABALA FALCO

SENTENCIA Nº 95/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre resolución de contrato y reclamación de daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. representada por la Procuradora Sra. Robledo Machuca y de otra, como apelante demandada NVIA GESTIÓN DE DATOS S.L. representada por el Procurador Sr. Zabala Falco, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 22 de diciembre de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QueDESESTIMANDOla demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de Telefónica Móviles España S.A., deboABSOLVER Y ABSUELVOa la demandada Nvía Gestión de Datos S.L., de las pretensiones deducidas por la parte actora, objeto de este procedimiento. Se imponen las costas procesales causadas a la demandante.

QueDESESTIMANDOla demanda de reconvención formulada por el Procurador D. Javier Zabala Falcó , en nombre y representación de Nvía Gestión de Datos S.L. , deboABSOLVER Y ABSUELVOa la reconvenida Telefónica Móviles España S.A. de las pretensiones articuladas por la parte reconviniente, objeto de dicha demanda. Se imponen las costas a la sociedad reconviniente'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante y demandada se interpusieron recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de marzo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal esencialmente en el artº. 1124 C.c . se ejercitó en su día por la parte actora la acción tendente a obtener la declaración judicial de adecuación a derecho de la resolución contractual efectuada por tal demandante, Telefónica Móviles España S.A. del contrato para la intermediación y venta de contenidos y la gestión de cobros de fecha 23 de noviembre de 2009 así como su anexo de fecha 17 de junio de 2011 denominado contrato de colaboración de servicios de mensajería, complementario y prevalente sobre el primero, que se aplicaría subsidiariamente en lo no regulado en éste, por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales y consecuentemente su condena al pago de la suma que se determinase pericialmente en concepto de lucro cesante y daño emergente derivado de la resolución y que se fijó en el curso del proceso en 320.854.-€ por el segundo concepto y 371.470.- € por el primero, pretensiones a las que se formuló oposición por la demandada instando la desestimación de la demanda e interponiendo a su vez demanda reconvencional en la que partiendo de la consideración como injustificada de la resolución contractual efectuada por la reconvenida, instaba la condena a la misma al pago de 969.253.- € en concepto indemnizatorio, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaban ambas acciones e interponiéndose por demandante principal y reconvencional los recursos que son ahora objeto de consideración por esta Sala.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión litigiosa en esta alzada, su resolución ha de partir de una consideración inicial cual es que si se ejercita por la actora una acción personal pretendiendo la declaración judicial de adecuación a derecho de una resolución contractual efectuada extrajudicialmente y el pago de la indemnización derivada del incumplimiento resolutorio de la contraparte, y se reconviene instando la condena a la reconvenida actora principal al pago de una suma en concepto indemnizatorio por indebida o injusta resolución contractual, ambas acciones se excluyen recíprocamente, más aún en un caso en el que la reconviniente, aceptando esa resolución extrajudicial, no insta el cumplimiento del contrato sino que sólo reclama esa suma indemnizatoria sin instar con carácter previo la declaración de indebida resolución que entiende por ello implícita en su solicitud de condena a pago de efectivo.

Por eso la resolución de la litis ha de efectuarse en base al examen de la concurrencia del incumplimiento que manifestó la demandante y en el que fundó la resolución contractual, es decir si el mismo está acreditado, de manera que si así se prueba sería procedente la estimación de la demanda en cuanto a la declaración de procedencia de la resolución operada, sin perjuicio de la cuantificación indemnizatoria, y la desestimación recíproca de la reconvención que al partir de la consideración como injustificada de esa resolución contractual sólo insta el pago de una suma en concepto de indemnización, de lo que se deriva que si se produjo un previo incumplimiento contractual por su parte, la resolución de los contratos estaría justificada y por ende faltaría la premisa previa precisa para la condena a la reconvenida al pago de suma alguna en tal concepto, única pretensión de la demanda reconvencional.

Procede, pues, el examen en primer lugar del recurso formulado por la demandante.

TERCERO.-El primer motivo de apelación de la parte actora alega infracción en la resolución de instancia del artº. 218 LEC por incongruencia de la misma al desviarse de las alegaciones de las partes con afectación de los hechos, la causa de pedir y el petitum, no pronunciándose sobre cuestiones planteadas en el proceso.

Y ciertamente que mediante tal fundamentación la parte confunde lo que es el concepto de incongruencia como vicio interno de la sentencia con una respuesta no satisfactoria para sus pretensiones.

Efectivamente, como afirma la STS de 3 de junio de 2015 '... tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), ...constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ) la confrontación entre su parte dispositiva -dictum - y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum- o pretensión solicitada, ( ST de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 )...' Y prosigue '...En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 )...'.

Distinto es que el fundamento del recurso lo sea un defecto de motivación, también inexistente en el presente caso, pues como afirma la mencionada STS '... Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preveritivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ). A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio...'

Por lo tanto no puede entenderse que la sentencia recurrida sea incongruente o esté inmotivada o erróneamente motivada por el hecho de que el Juzgador haya fundado su resolución en elementos o datos que, obrantes en autos, no considera la parte que sean trascendentes a los efectos enjuiciados. Ello podrá, y lo está siendo, ser discutido por medio de los recursos pertinentes para que esta Sala proceda a un nuevo enjuiciamiento de la cuestión y a una nueva valoración de la prueba en relación con las pretensiones temporáneamente formuladas, pero en modo alguno determina que la resolución de instancia incurra en tales vicios procesales.

CUARTO.-No obstante lo anterior, y entrando en el examen del segundo de los motivos de recurso que acusa error en la valoración de la prueba sobre los incumplimientos contractuales de la demandada, es preciso establecer con precisión cuáles hayan sido tales, y cuáles alega la actora como fundamento de la demanda, sin que por ende pueda fundarse esa resolución en hechos distintos a los por ella alegados judicial y extrajudicialmente, ni a favor ni en contra de la demandada. Y tales hechos sólo han de serlo los que se comunicaron a tal demandada y que constan en el documento 19 de la demanda fechado el 20 de febrero de 2012, folio 295 de los autos, es decir el supuesto incumplimiento grave y reiterado por Nvia Gestión de Datos S.L. de la cláusula 4.1 del contrato de 23 de noviembre de 2009 derivado del incumplimiento por los proveedores de contenidos a los que tenía cedido el contrato, respecto de los que respondía la demandada conforme a las cláusulas 10ª y 13ª de ese contrato. Y además al incumplimiento grave y reiterado por Nvia Gestión de Datos S.L. de la cláusula 3.4 del contrato de 17 de junio de 2011, anexo del anterior, y de la normativa vigente sobre información y publicidad de los servicios de mensajería, resolución que tendría efecto desde el 21 de febrero de 2012.

Por lo tanto, la procedencia o no de la resolución efectuada vendrá dada por la acreditación del incumplimiento de tales cláusulas, careciendo por ello de trascendencia las posibles o supuestas motivaciones económicas o de otro tipo que movieran a la demandante a esa resolución, ya que fueran cuales fueran, si la demandada incumplió esas obligaciones estaría justificada la resolución y si no las incumplió, no lo estaría. Por ende la posible modificación del sistema tarifario en nada afecta al resultado de la litis de la misma forma que en nada afecta a ella el cumplimiento o no por la demandada de las exigencias documentales fijadas en la misiva de 5 de diciembre de 2011, folio 267 vto. de los autos, doc. 12 de la demanda, puesto que el incumplimiento de tales exigencias no es la causa alegada como fundamento de la pretensión resolutoria.

No obstante ello es claro que si la demandante no había cumplido con sus obligaciones contractuales con anterioridad al supuesto incumplimiento de la contraria, no estaría justificada la resolución contractual puesto que en las obligaciones recíprocas el artº. 1124 C.c . se exige que el incumplidor lo sea solo uno y no ambos, sin perjuicio de lo cual no puede obviarse que la reconviniente no ha instado la declaración de incumplimiento de la reconvenida sino sólo la indemnización derivada de la inexistencia de incumplimientos propios, con lo que en principio la desestimación de la demanda principal no podría venir dada por un no alegado incumplimiento de TME S.A., sin perjuicio de que además, ninguno consta.

Efectivamente, la parte demandada no ha justificado su propio incumplimiento en el recíproco de la actora porque no ha instado que ello se declarara, pero es que además no consta qué obligaciones ha incumplido la actora en relación con el código de conducta o en qué afecta a ello el hecho de que la demandante también se lucre de la tarificación adicional, lo cual no le impone obligaciones distintas y añadidas a las propias de ser la operadora de red sin que además, y es lo trascendente en esta litis, se especifique qué obligación contractual ha incumplido la demandante de entre las contenidas en los contratos resueltos que justifiquen (aunque no sea ello lo alegado por la demandada) un incumplimiento de contrario, cuales son (cláusula 4.2 del contrato de 23 de noviembre de 2009) la de abonar al agregador tecnológico Nvia las cantidades que procedan, transmitir los mensajes en los terminales móviles de sus clientes, atender las consultas o reclamaciones de éstos a través de su Centro de Atención al Cliente, colaborar, genéricamente, con Nvia en la mejora y perfeccionamiento del servicio, proporcionar las contraseñas de acceso y comunicar la necesidad de bloquear el acceso a los números cortos de titularidad de los proveedores de contenido según orden de la autoridad competente, siendo así además que en el anexo de 17 de junio de 2011 no se establecen obligaciones a cargo de TME distintas a las derivas de su condición de operadora de red.

Por otra parte, y como se dijo, en nada afecta al resultado de la litis el hecho de que la actora se lucre de su participación y prestación de los servicios a que se refieren los contratos, ni el hecho de que no se hubieran garantizado adecuadamente los derechos de los consumidores, desde el momento en que la litis no se ha establecido entre consumidores y las entidades intervinientes en los servicios objeto de litis, sino entre dos partes contratantes, dos entidades mercantiles, y en relación con las obligaciones que entre ellas se pactaban en los contratos que son la ley que regula sus relaciones, con lo que si la obligada a garantizar esa adecuada protección de los consumidores ante la actora lo era contractualmente la demandada y no ningún otro, es a ella a quien le puede reclamar la demandante y es en el incumplimiento de ella en el que puede fundar su voluntad resolutoria, sin perjuicio de las actuaciones que TME haya podido efectuar en relación con tales clientes finales, que lo eran propios en virtud del contrato que liga a esos consumidores con TME, además de con los proveedores de los servicios concretos a que se refiere el litigio.

Por ello tampoco puede afectar a la litis, ni tan siquiera como fuente de la intencionalidad resolutoria de la demandante, la supuesta modificación tarifaria impuesta a la actora por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en resolución de 22 de julio de 2010 que la demandada adjunta como documento 3 de su contestación y en la que se funda en parte la resolución recurrida, ya que ni consta en qué afecta ello al cumplimiento o incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales que es el fundamento de la resolución de los contratos operada, ni tal resolución impone modificación tarifaria alguna a la demandante en relación con los contratos suscritos con Nvia. Concretamente tal resolución, folio 536 de los autos, establece que '...los conflictos tienen carácter individual en el sentido de que resuelven disputas entre partes en atención a las circunstancias concretas del supuesto planteado. Por esta razón , la solución que se propone se ciñe al esquema de negocio y a las peticiones planteadas por ALTERNA y es aplicable únicamente a las partes del conflicto...' y añade'...considera que la estructura tarifaria de precio unitario es adecuada y razonable a la luz de las exigencias de proporcionalidad y transparencia en el conflicto planteado, lo que no excluye que situaciones distintas y modelos de negocio diferentes podrían suponer la aplicación de otras soluciones...' y como consecuencia de ello resuelve, folio 540, obligar entre otros a TME S.A. a ofrecer a Alterna Project Marketing S.L., y solo a ella, sus servicios con arreglo a una estructura tarifaria determinada, lo que en modo alguno implica que la no aplicación de tal nueva estructura a Nvia implique incumplimiento de la actora ni que esa resolución administrativa haya motivado a la demandante a forzar una resolución contractual injustificada. Y por otra parte es de insistir en que si la demandada ha incumplido sus obligaciones contractuales ello puede facultar a la demandante a resolver el contrato porque así está establecido en él y ello con independencia de cuál sea esa estructura tarifaria. Si no hay incumplimiento no procede la resolución y a la inversa.

QUINTO.-Ello nos lleva al examen del tercero de los motivos de apelación, debiéndose partir de la reiteración de que a los efectos enjuiciados es indiferente el contenido de la carta de 5 de diciembre de 2011 que exige la aportación de determinada documentación para proceder al alta en la suscripción de los servicios de mensajería, puesto que el incumplimiento de ello no constituyó el fundamento de la resolución contractual, con lo que huelga el contenido de los folios 1945 a 1949 de los autos contenidos en tal motivo tercero de apelación, siendo trascendente a estos efectos el contenido del resto de tal motivo que se contrae a los incumplimientos concretos que imputa a la demandada.

Pues bien, tal demandada se obligaba en la cláusula 4.1 del contrato de 23 de noviembre de 2009, entre otras cosas, a garantizar que los proveedores de contenidos suscriban el modelo de carta de aceptación a que se refiere la estipulación tercera del contrato, adjuntando a éste como anexo I tal 'carta', a tener suscrito con los proveedores de contenidos un acuerdo en el que ellos se declaran responsables de los contenidos ofrecidos e indemnes al agregador (Nvia) y al operador de red (TME) si éstos fueran declarados responsables de los contenidos garantizando el cumplimiento del marco legal vigente en cada momento, que específicamente se cita incluyendo el Código de Conducta en ese momento vigente y que por ello se asume como contenido contractual, obligándose Nvia a atender y solucionar en tres días laborables como máximo los requerimientos de TME sobre cualquier irregularidad, sospecha, fraude o actividad anormal que pueda dar lugar a un incumplimiento contractual, previéndose en la cláusula 13ª de tal contrato su resolución por tal incumplimiento.

Por su parte según la cláusula 3.4 del contrato de 17 de junio de 2011, Nvia se comprometía a que la publicidad debería cumplir el llamado Código de Conducta para la prestación de servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, las condiciones establecidas en el anexo del contrato y las especificaciones que indicase TME en cada momento, pactándose expresamente como causa resolutoria en la estipulación 6ª el incumplimiento de la estipulación tercera, siendo así que ese anexo incluía especificaciones muy concretas en beneficio del consumidor a efectos de evitar fraudes o contrataciones no queridas, de manera que la información del servicio debía darse de forma inmediata apareciendo a primera vista sin necesidad de utilizar la barra de desplazamiento, debía ser legible y con una letra de tamaño suficiente con colores que no dificulten la lectura, debía informar claramente de que se trataba de un servicio de suscripción con un coste, de cómo darse de baja, del precio con IVA y el número de mensaje máximo por semana o por mes o su coste máximo, la publicidad no podía ser engañosa sin que aparezca nunca la palabra 'gratuito' porque es servicio siempre tiene un coste, con un enlace a las bases generales siempre disponible, y el check nunca debe aparecer por defecto debiendo el usuario aceptar las condiciones, entre otras especificaciones.

Nvia era la encargada ante TME del cumplimiento de tales especificaciones como se deriva del acuerdo de 23 de noviembre de 2009 en relación con la cláusula 8ª del de 17 de junio de 2011.

Pues bien, el incumplimiento por la demandada de tales obligaciones contractuales se deriva del contenido de los correos electrónicos obrantes a los folios 256 a 264 de los autos, de los que se extrae que efectivamente la actora requirió en varias ocasiones a la misma para la retirada de determinados contenidos cuya lectura evidencia que las discrepancias eran continuas y, desde luego, las reclamaciones fundadas puesto que en ningún caso la demandada niega su realidad ni consta que los requerimientos fueran no ya atendidos (como se deriva de la testifical del Sr. Pedro que no la niega), sino solucionados.

Pero es que además resulta esencial la constatación de un dato objetivo cual es la existencia documentada en autos de múltiples reclamaciones de usuarios en relación con servicios de tarificación adicional que manifiestan no haber contratado o no ser conscientes de haberlo hecho, con lo que es evidente que los controles por parte de la agregadora en relación con su obligación de exigencia a los proveedores de contenidos del respeto a los derechos de tales usuarios, fallaron no cumpliéndose con las especificaciones contenidas en el anexo del contrato de 17 de junio de 2011, a cuyo respeto se obligaba frente a TME. Y ello no puede obviarse mediante la afirmación de que similares campañas se hubieran seguido y mantenido por otros operadores de red o incluso por la propia actora en relación con otros agregadores puesto que ese hecho nada añade ni nada quita a las responsabilidades exigibles en base a los concretos contratos que ligan a las partes, sin perjuicio de las acciones que esos otros operadores de red puedan ejercitar contra otros agregadores o proveedores de contenidos según los términos de sus contratos, o las que los usuarios finales, auténticos perjudicados, puedan ejercitar contra todos los intervinientes, lo cual no es el objeto de esta litis limitada a las relaciones contractuales existentes entre los litigantes.

La propia sentencia recurrida (folio 1924 de los autos) admite, y así se deriva de lo actuado, que la resolución contractual se produjo ante las quejas múltiples recibidas por la demandante por parte de los usuarios derivadas de su falta de conocimiento de la contratación de tales servicios de tarificación adicional, a su vez consecuencia de la presentación de mensajes con contenidos equívocos que inducían a los usuarios a contratar los servicios de SMS Premium de suscripción sin ser totalmente conscientes del consentimiento que estaban prestando, y afirma también que ello implicaba indudablemente a la obligación de supervisión por el agregador tecnológico (la demandada) del desarrollo de las actividades de los proveedores de contenidos frente a los clientes finales según se pactó en la cláusula 4.1 del contrato de 23 de noviembre de 2009. Tales afirmaciones son compartidas por esta Sala puesto que es evidente que ante la demandante la obligada a supervisar tales contenidos, mensajes y publicidad de los proveedores de contenido lo era la demandada, y esa obligación era esencial puesto que ello se ratifica e incrementa en el contrato de 17 de junio de 2011.

Lo que no comparte esta Sala en relación con la sentencia recurrida es la conclusión de que ese incumplimiento contractual esté matizado y sus consecuencias eximidas por el hecho de que también la operadora de red cobre del cliente final, el cual lo es de la entidad proveedora de contenidos porque lo es de la operadora de red, ya que ello podrá determinar la responsabilidad de tal operadora de red frente a sus clientes usuarios de la misma (de ahí que las reclamaciones de tales clientes se formulan a TME y no a Nvia ni a los proveedores de contenido) pero no influye en las relaciones internas que se derivan de la relación contractual entre tal operadora de red (hoy demandante) y la agregadora de contenidos (hoy demandada) en cuya virtud ésta se obliga frente a aquélla a realizar esa función tutelar y de vigilancia en relación con los proveedores de contenido, de manera que TME responderá ante el cliente final, Nvia ante TME, y los proveedores de contenidos ante Nvia, y es sólo esa relación contractual interna entre TME y Nvia la que ahora se enjuicia ex artº. 1257 C.c . Esa función tuteladora de los derechos del consumidor o usuario de la red que la O ITC/308/2008 impone a esa operadora en los preceptos que se citan la cumple tal operadora en principio mediante el contenido de sus contratos con la agregadora, mediante la posibilidad de resolución contractual derivada del incumplimiento por ésta de su obligación de vigilancia y mediante su responsabilidad directa ante sus clientes por los contenidos de terceros proveedores aunque en ellos no haya intervenido.

En su consecuencia, procede la estimación del tercer motivo de recurso y por ende la declaración de adecuación a derecho de la resolución contractual operada por la demandante.

Y ello trae como lógica consecuencia la desestimación de la demanda reconvencional en base a lo fundamentado en el de derecho segundo de esta sentencia.

SEXTO.-Probado ese incumplimiento contractual, es obvio que ello ha de producir unas consecuencias indemnizatorias para cuya cuantificación ha de acudirse a la prueba pericial practicada en autos y a la ratificación efectuada en el acto de vista por la perito Sra. Justa ciertamente clarificadora.

La actora reclama una determinada suma en dos conceptos diferenciados; a saber: por daño emergente derivado de los supuestos costes padecidos por la demandante como consecuencia de las reclamaciones formuladas por los clientes contra ella por los servicios de tarificación original intermediados por Nvia, y por lucro cesante derivado de las bajas de clientes de la actora derivadas de reclamaciones formuladas a la demandante derivadas de la facturación de servicios de tarificación adicional intermediados por la demandada.

En principio puede entenderse aceptada la base documental en que se fundan los datos utilizados para la determinación del primero de tales conceptos facilitados por la demandante en base a que precisamente son los datos documentados que habría de facilitar ésta a la demandada en base a la cláusula 7ª del contrato de 23 de noviembre de 2009, en cuya virtud el precio a pagar por TME a Nvia se calcula en base a los datos del importe de los mensajes cursados y cobrados al cliente final y la comisión de TME con los que Nvia conoce el importe generado por la comercialización de los contenidos que TME liquidará a favor de Nvia, de lo que se deriva que por pacto entre las partes esa es la documentación que los contratantes entendieron suficiente para liquidar las cantidades pactadas como precio del contrato y por ende ha de estimarse también adecuada como base de partida para evaluar la posible indemnización derivada de la resolución contractual, no existiendo base para dudar de los criterios manifestados en el informe pericial obrante a los folios 982 y ss. de los autos.

Sin embargo existe un dato del que esta Sala discrepa cual es la duplicidad de los costes que pretender repercutirse a la demandada. Efectivamente, se afirma en tal informe que las reclamaciones formuladas eran gestionadas por dos subcontratas, Digitex y Atento. Pero únicamente la primera es las que intervino en las reclamaciones formuladas por clientes en relación con campañas en las que interviniera Nvia, siendo así que Atento tenía por objeto la prestación de servicios de teleoperación para la atención y desarrollo de potenciales clientes del canal telefónico, especialmente la gestión de llamadas al 1004 cuyos operadores al parecer transferían la llamada de reclamación a Digitex, entendiendo los peritos que el coste de la reclamación era la suma del importe de ambas intervenciones y por ende trasladando a la demandada una decisión operativa propia en la que nada intervino la contraparte y que la primera adoptó por sus concretos intereses que en nada pueden afectar a tercero. Si la actora prefirió que Atento no atendiera en su integridad la tramitación de la reclamación sino que se transfiriera a otra entidad que en definitiva lo tramitó, en nada puede afectar ello a la demandada y por lo tanto el daño causado será el coste de tal gestión por la entidad que lo gestionó, es decir, 3,5.- € por reclamación que asciende a 142.677,50.- € sin que proceda actualización alguna en tanto que suma indemnizatoria sólo determinada cuando se liquida.

Y si ello debe así matizarse en relación con el daño emergente, más aún lo es en relación con el lucro cesante, según las propias aclaraciones efectuadas por la perito en su ratificación. Se funda el lucro cesante en la subjetiva consideración de que las bajas de clientes producidas un mes después de formular una reclamación como consecuencia de servicios de tarificación adicional intermediados por Nvia son consecuencia de esa reclamación y por ende consecuencia del incumplimiento contractual de tal demandada; y ciertamente que no existe base sólida mínimamente objetiva que sustente tal criterio, y derivar de él que tales bajas lo fueron 773 de las 1.708 producidas por el mero hecho de la proximidad (un mes) a la reclamación. Los motivos que pueden fundamentar la baja en una operadora son múltiples como bien se afirma en el recurso, entre los que no son despreciables el propio funcionamiento del servicio de atención al cliente, las dificultad de tramitar bajas, las mejores ofertas de otros operadores, el bombardeo publicitario a domicilio o a los terminales móviles y un sinfín de ellas, con lo que fundamentar una reclamación por lucro cesante en el mero hecho de que ha transcurrido un mes entre una reclamación por tarificación adicional y la baja es cuanto menos discutible y más aún cuando en ello quiere fundarse una reclamación económica por importe de 371.470.- €, para lo que desde luego es exigible un mayor rigor.

En su consecuencia, procede la estimación parcial del recurso formulado por la actora y la desestimación del interpuesto por la demandada, estimándose parcialmente la demanda y desestimándose la reconvención, revocándose parcialmente la sentencia recurrida, sin que sea procedente pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas en ninguna de ambas instancias desde el momento en que han existido serias dudas de hecho, constatables mediante la profusa documental aportada y el desarrollo del acto de vista, en cuanto a la constatación del incumplimiento contractual de la demandada y por ende de la justificación de la resolución contractual ya operada, en cuya inadecuación a derecho se sustentó la demandan reconvencional, con lo que las dudas probatorias de hecho afectaba a ambas acciones recíprocamente excluyentes.

No procede la imposición de intereses a la demandada sino los procesales del artº. 576 LEC toda vez que la deuda se determina en esta sentencia no habiendo sido objeto de reclamación como cuantía líquida en la interposición de la demanda sino en el transcurso de la litis.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Telefónica Móviles España S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Robledo Machuca y desestimando el formulado por Nvia Gestión de Datos S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Zabala Falcó contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2015 en autos de juicio ordinario nº 273/12 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma y en su consecuencia estimando parcialmente la demanda en su día interpuesta por Telefónica Móviles España S.A. DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS ajustada a derecho la resolución del contrato de intermediación de 23 de noviembre de 2009 y de colaboración de 17 de junio de 2011 suscritos son la demandada Nvia Gestión de Datos S.L. a la que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al pago a la actora de la cantidad de 142.677,50.- €.- más los intereses del artº. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia. Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto a la desestimación de la demanda reconvencional formulada por Nvia Gestión de Datos S.L.

Todo ello sin expresa imposición en ninguna de ambas instancias por las costas causadas por demanda y reconvención y por ambos recursos. Con devolución del depósito constituido por Telefónica Móviles España S.A. y con pérdida del depósito constituido por Nvia Gestión de Datos S.L.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y en su caso por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.