Sentencia CIVIL Nº 95/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 95/2015 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE RONDA. JUICIO ORDINARIO NÚMERO
86/2013. ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 95/2015.
SENTENCIAN0 95/2017
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don José Javier Diez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete. Vistos, en grado de apelación,
ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario número 86/2013, sobre acción
confesaría de servidumbre de paso, dimanantes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda
(Málaga), seguidos a instancia de don Rodrigo , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales doña María José Aguilar Zuil y defendido por el Letrado don Manuel Juli Pelegrina, frente a don
Juan Ignacio y doña Estefanía , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña
María Ángeles González Molina y defendidos por el Letrado don Alejandro Santoveña Muñiza; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante estas Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante frente a la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda (Málaga) se siguió juicio ordinario número 86/2013, del que este Rollo de Apelación trae causa, en el que con fecha 29 de septiembre de 2014 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Juan Ignacio , contra D. Juan Ignacio y doña Estefanía , debo absolver y absuelvo a estos últimos de todas las pretensiones deducidas en su contra, y, todo ello con imposición de las costas devengadas a la parte demandante', resolución que fue aclarada por auto de 30 de octubre siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'Que procede la rectificación de la parte dispositiva de la sentencia n° 102/14 de fecha 29 de septiembre de 2014 , en el sentido de donde dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Juan Ignacio , contra D. Juan Ignacio y doña Estefanía , debo absolver y absuelvo a estos últimos de todas las pretensiones deducidas en su contra, y, todo ello con imposición de las costas devengadas a la parte demandante', debe decir 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Rodrigo , contra D. Juan Ignacio y doña Estefanía , debo absolver y absuelvo a estos últimos de todas las pretensiones deducidas en su contra, y, todo ello con imposición de las costas devengadas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don José Javier Diez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia número 102/2014, de 29 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda en curso del procedimiento ordinario número 86/2013, pasa a ser recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante argumentando en su contra como motivos: 1º) Que la indicada resolución de primer grado en su fundamento de derecho primero reconoce que 'la parte demandada no discute la propiedad de ninguna de las fincas ni discute que desde antiguo la finca del demandante ha contado con paso por la de los demandados...', en su fundamento de derecho segundo se reconoce, igualmente, acreditada la necesidad de paso como segundo requisito, de la siguiente manera (i) que la finca del ahora apelante está enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público ('extremo que respecto a la finca del actor no se discute en el presente procedimiento'), dándose cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 564 del Código Civil , (ii) considera acreditada la necesidad de paso, tanto por el informe pericial adjuntado a la demanda como documento número catorce, y por las testificales propuestas por ambas partes, que afirman 'que siempre han pasado por la finca de los demandados y dos de ellos reconocen haberlo hecho con una yunta de caballería ' (lo que implica una anchura de caso dios metros y medio a tres metros, tal y como relataron los testigos en el acto de la vista), (iii) se afirma por la juzgadora 'a quo ', igualmente, que 'el actor tiene derecho a sacar todo el rendimiento que le permita su finca y que además, tiene derecho a tener salida a camino público tal y como establece la ley, dado que se encuentra enclavada entre otras ajenas, y este enclavamiento no se discute ', y (iv) también considera acreditado la actividad agrícola de la finca del actor, ya que tanto la perito de la parte actora como tres de los testigos (Sres. Lorenzo , Jose Carlos y Alejandro ) sin amistad íntima ni enemistad manifiesta con ninguna de las partes, declararon de forma seria y convincente, siendo además uno de ellos propuesto por la parte demandada, de forma contundente que el actor se dedica a la agricultura (almendros, higos...), y en el fundamento de derecho tercero, la juez desestima la demanda por considerar que no se ha desplegado la actividad probatoria necesaria porque observa en el plano existente en el folio 9 del informe pericial de la parte demandada la existencia de otro camino; 2o) Por la parte demandada, en su escrito de contestación se alegó como excepción procesal la 'falta de litisconsorcio pasivo necesario ' en dos vertientes, en primer lugar, porque era preciso demandar a doña Estefanía , en su condición de copropietaria de la finca sobre la que se pretende imponer la servidumbre de paso, al ser ésta titular del 50% de la propiedad, excepción debatida en el acto de la primera audiencia previa, celebrada el 9 de octubre de 2013, y en segundo lugar, se planteó la excepción de nuevo al considerar que era preciso traer al procedimiento en calidad de demandados a todos los demás propietarios de fincas colindantes, excepción que en este caso se desestimó, lo que se reitera en la segunda audiencia previa de 19 de marzo de 2014 por la representación procesal de los codemandados, que fue desestimada; 3 o) Afirma que el camino propuesto en la demanda sigue siendo el único e idóneo, causando el hecho de que se desestime en la sentencia la demanda la excepción de cosa juzgada, cuando considera que, en todo caso, la juzgadora para ello debería de haber apreciado la oficio excepción de de litisconsorcio pasivo necesario, citando en apoyo de ello las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2005 y 30 de abril de 2008 y de las Audiencias Provinciales de Santa Cruz de Tenerife de 30 de marzo de 2008 , de Cuenca de 227 de noviembre de 2003, de Bilbao de 7 de marzo de 2013 , de león de 8 de noviembre de 2001 , de Pontevedra de 13 de marzo de 2012 , concluyendo este apartado diciendo que procedería retrotraer el procedimiento al momento en que la excepción de falta de legitimación pasiva necesaria respecto de los colindantes fue desestimada por la juez 'a quo', provocándose la nulidad de todo lo posteriormente actuado, incluida la sentencia que se recurre; 4o) Error en la apreciación de la prueba, ya que con la demanda se trata de legalizar una servidumbre de paso de un camino histórico, desde tiempos inmemoriales, usado tanto por el demandante como por otros vecinos del lugar, errando la juzgadora en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida al decir que observa en el plano al folio 9 del informe pericial de la parte demandada la existencia de otro camino, prácticamente al lado del lugar por el que se solicita el acceso y que no ha sido valorado por la parte demandante ni por su perito, plano obtenido de vuelo aéreo de 30 de agosto de 2010, debiendo tenerse en cuenta que existe un vuelo más reciente, de fecha 4 de octubre de 2012 y que la demanda es de fecha 13 de febrero de 2013, constando por tanto que este último fotograma es más reciente, el cual debe ser tenido en cuenta, conforme a la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Gijón) de 25 de abril de 2008 , lo que supone una clara manipulación por la pericial de la demandada, faltando con desprecio a la verdad al buscar intencionadamente fotograma anterior al que existía al momento de contestación de la demanda, incurriendo el perito de la demandada en contradicción, motivos en base a los cuales se peticiona del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acuerde estime íntegramente los pedimentos de la demanda con los pronunciamientos que le son inherentes, imponiendo las costas a quien se opusiere al mismo y, subsidiariamente, en caso de no apreciar dicha servidumbre de paso, se declare la falta de litisconsorcio pasivo necesario, acordándose la retroacción de las actuaciones hasta el momento procesal en el que ha podido subsanarse el defecto procesal, declarando la nulidad de3 lo actuado con posterioridad por el Juzgado.



SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos indicados, cabe empezar exponiendo el tribunal colegiado de alzada que el llamado 'litisconsorcio necesario ' es figura de construcción preferentemente jurisprudencial basada en el principio 'nemo debet inaudito damnavit', regida por el primer principio de haber de cuidar Jueces y Tribunales de que el litigio se ventile presentes en juicio todos aquellos que puedan resultar afectados o alcanzados por el fallo, en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada, que, a su vez exige, que estén en el juicio cuántos debieran ser parte, señalando también en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios, por lo cual y porque se quebranta de otro modo el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, la existencia del litisconsorcio necesario se debe enjuiciar de oficio y aunque no lo hayan propuesto las partes litigantes, de manera que la presencia de todos los demandados no obedezca a criterios de oportunidad, sino da necesidad estricta, porque se trata de decidir sobre derechos cuya formación o existencia afecta a pluralidad de personas que colectivamente son sus titulares - TS. 1ª SS. de 27 de junio de 1944 , 13 de abril y 22 y 30 de junio de 1966 , 16 de mayo y 10 de octubre de 1967 , 31 de enero de 1968 , 26 de noviembre de 1970 , 20 de enero , 18 de febrero y 12 de mayo de 1972 , 14 de mayo de 1973 , 29 de enero de 1974 , 25 de junio de 1984 , 26 de octubre y 27 de diciembre de 1988 y 26 de julio de 1990 -, de ahí que la regla general de que el actor es libre de traer al pleito a quien entiende que le niega, desconoce, contraría sus derechos o le incumple deberes, tiene como excepción, los supuestos en que la resolución que se dicte haya de afectar a sujetos ajenos a la litis a causa de algún vínculo o nexo de carácter indisoluble que tengan con la relación jurídico-material controvertida, con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia, debiendo evitarse que recaiga una sentencia y, seguido después otro proceso, pudiese darse otra sentencia contradictoria con la recaída en el proceso anterior, debiendo estar presentes en la litis todas aquellas personas a quienes pueda afectar la resolución, excepción que, en absoluto, cabe ser contemplada en este procedimiento ordinario, por cuanto que es la propia Sala Primera del Tribunal Supremo la que en sentencia de 20 de diciembre de 2005 ofrece respuesta adecuada a la cuestión objeto de controversia cuando, entre otros extremos, nos dice que 'la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso 'ex artículo 564 del Código Civil ', no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado', añadiendo en explicación de dicha conclusión que 'es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios... pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado ', indicando que 'esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1051 del Código, cuyo párrafo 2o también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública', por lo que 'así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesario en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y sería el propio demandante quin tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del Código Civil , y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario ',

TERCERO.- En tal estado de cosas, en el que es de considerar innecesaria la traída al procedimiento de los propietarios de las fincas colindantes a la del demandante, queda patente que el éxito de la acción ejercitada debe ser entendida como una mera cuestión de hecho a tenor del material probatorio que ha sido facilitado por las partes en el curso del procedimiento ordinario seguido en la anterior instancia, y a tal efecto importa destacar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - TS. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - TS.

1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - TC. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999 -, a lo que cabe añadir en relación con la prueba pericial que, del mismo modo, reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas - TS. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -TS. 1ª SS. de 21 de enero , 4 y 12 de abril de 2000 , 21 de febrero , 20 de marzo , 5 de abril y 4 de junio de 2001 -, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - TS.

1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - TS. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - TS. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - TS. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - TS. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -TS. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia -TS. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1994 , 21 de enero de 2000 y 30 de enero , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 -.



CUARTO.- Fijado los parámetros de actuación, es obvio que desde el concepto contenido en el artículo 348 del Código Civil , la propiedad se presume libre, sin que, pese a haber resaltado la jurisprudencia su finalidad y trascendencia social, haya perdido por ello su entidad objetiva, siendo de interpretación restrictiva toda la materia relativa a gravámenes, que sólo pueden ser admitidos como tales cuando se demuestre y queda de forma evidente su realidad y su racionalidad, es decir, que aparte de ser demostrados, deben resultar lógicos, al objeto de no constreñir el dominio con limitaciones carentes de sentido, aparte de desconocerse su origen o constitución - TS.- 1ª SS. de 27 de junio de 1955 y 25 de marzo de 1961 -, siendo cierto que el requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretende constituir, sino que también se da cuando la salida que existe sea insuficiente para atender las necesidades de aquél, tenidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto, requisito que ha sido configurado por reiterada jurisprudencia que establece la exigencia de que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del dominante, sino a la verdadera necesidad, según se dice inequívoca y terminantemente en los artículos 564.2 , 566 , 569 y 570, todos ellos del Código Civil , de tal manera que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad (artículo 568), teniendo siempre que mediar la oportuna indemnización (artículos 564, 568 y 569) y ordenándose, en el artículo 566, que el paso tendrá que darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, directrices sobre las que ha pretendido amparar su pretensión la demandante, ahora recurrente en apelación y que, a nuestro juicio, ha sido convenientemente desestimada por la juzgadora de primer grado, por cuanto que la existencia del camino en la finca de los demandados por el que se accede a la finca propiedad del actor no se pone en duda por ninguna de las partes y así vinieron a corroborarlo los testigos que depusieron en el acto del juicio y los dictámenes periciales practicados a instancia de las partes, si bien se pretende que ese paso se ensanche posibilitando el paso de vehículos en la forma que detalla el suplico de la demanda rectora del procedimiento, pero es el caso, que junto a ese acceso aparece otro alternativo que no ha sido tenido en consideración por la demandante y que fue utilizado para el traslado de material y herramientas en vehículos a los fines de la construcción de un almacén de aperos, extremo sobre el que fue preguntado en interrogatorio el demandante, limitándose a manifestar que el mismo es peor, guardando silencio acerca de cómo fueran transportados los materiales para la construcción el almacén, hecho que los testigos vinieron a esclarecer en la forma anteriormente indicada, y esa alternatividad es, precisamente, la que hace decaer la estimación de la demanda, por cuanto que la normativa legal es diáfana en su planteamiento al aceptar la constitución de la servidumbre de paso en favor de finca que no tenga acceso a camino público, pero siempre por el lugar menos perjudicial, aspecto éste en el que quiebra toda la tesis demandante, habida cuenta que en tanto la perito arquitecto que elaborara el informe que como documento número 14 se acompañara con demanda (folios 96 a 107), ratificado enjuicio, avala la petición actora, es emitido sin considerar esa expresada alternatividad, aspecto que, sin embargo, sí es tomado en cuenta por don Narciso en su informe (folios 143 a 176) quien viene a aportar unos datos sobre los que aquélla otra, doña Sacramento , no se pronuncia, afirmando que actualmente existe un camino que discurre de Oeste a Este, que da acceso mediante una cancela desde el camino principal, al Oeste de la parcela NUM000 , a la nave agrícola en la parcela NUM001 del demandante, a través de la parcela NUM002 , propiedad de doña Esther , persona que no ha sido parte en esta litis, paso del que dice cumple con la anchura y condiciones requeridas para el paso permanente de vehículos, con una anchura de tres metros, lo que hace desvanecer toda la argumentación recurrente, sin que ese nuevo dato que ahora pretende introducir en litis acerca del 'momento ' en que fuera llevada a cabo la foto aérea sea factible no ya solamente porque en esta segunda instancia las partes deben atenerse a la relación jurídico material y procesal que mantuvieran durante la sustanciación de la primera instancia, la cual queda constituida por los hechos y fundamentos de derecho que fueran alegados en la fase cognoscitiva en marcado respeto al principio 'pendente apellatione nihil innovetur ', en evitación de situaciones de indefensión a la parte adversa, sino porque, además, ese cuestionamiento de la recurrente de restar relevancia al informe de adverso y, muy especialmente, a su reportaje fotográfico, entendiendo que debe estarse al plano aéreo por él presentado de 4 de octubre de 2012, decae por su propio peso cuando obra de la documental 10 y 11 de la demanda (folios 70 a 82) aparece que la licencia municipal de obras para la construcción del almacén de aperos fue concedida por el Ayuntamiento de Gaucín (Málaga) el 1 de abril de 2011, llevándose a cabo la escritura de declaración de obra nueva el 20 de abril del siguiente año, lo que significa que si en agosto de 2010 ese camino 'alternativo' no existía, queda sin contestar por dónde pasaron materiales y camiones para ejecutar la obra en cuestión, habida cuenta que por el camino que discurre por la finca de los demandados no es factible al no tener la anchura necesaria, sin que, como venimos diciendo, sea admisible pretender extemporáneamente traer a la litis a terceras personas que no fueron demandadas inicialmente, ya que, caso de hacerlo, no cabría posibilidad de dictar sentencia condenatoria en su contra, a tenor del suplico de la demanda, lo que supondría vulnerar el principio de congruencia que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a toda resolución judicial.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Rodrigo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguilar Zuil, contra la sentencia de 29 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda (Málaga), aclarada por auto de 30 de octubre siguiente, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilgtmos. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.