Sentencia CIVIL Nº 95/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2271/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002271/2016CR

SENTENCIA NÚM.: 95/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 002271/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001177/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK S.A., representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN RUEDA ARMENGOT, y de otra, como apelados a Agapito representado por el Procurador de los Tribunales LAURA TOLEDANO NAVARRO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VALENCIA en fecha 18/05/16 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMOla demanda formulada por Agapito contra Barclays Bank SA.

DECLAROnulos los contratos de adquisición de los productos estructurados objeto de autos descritos en el Fundamento de Derecho 1 de esta resolución.

CONDENOa la parte demandada Barclays Bank SA a restituir a la parte actora las sumas principales invertidas en los productos de autos según descripción también efectuada en el fundamento derecho 1 de esta resolución, más losintereses legales desde la fecha de formalización de los contratos, y las sumas cobradas en concepto de comisiones bancarias hasta su vencimiento, e intereses legales desde su pago,menoslos rendimientos brutos recibidos por la parte actora respecto de cada producto, más el interés legal de dichos rendimientos desde sus devengos,menoslas cantidades percibidas por la parte actora por vencimiento de los productos descritos, más el interés legal de dichas sumas desde su recepción; con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia 11 de Valencia dictó sentencia, con fecha 18 de mayo de 2016 , que estimaba la demanda formulada por Agapito contra BARCLAYS BANK SA -CAIXABANK S.A.- declaraba nulos los contratos de adquisición de productos estructurados objeto del presente procedimiento, que describe la sentencia y la demanda. Condenaba a la demandada a restituir a la actora las sumas invertidas, más los intereses legales desde la inversión y las comisiones bancarias hasta vencimiento, e intereses legales desde su pago, menos rendimientos brutos, más el interés legal de dichos rendimientos desde sus devengos, menos las cantidades percibidas a fecha de vencimiento de los productos descritos, más el interés legal de dichas sumas desde su percepción, con imposición de costas a la demandada. La esencia de tal estimación venía vinculada a la apreciación, por la juzgadora, de error esencial respecto de los productos estructurados objeto del contrato, al no conocer de forma cabal su funcionamiento y los riesgos del mismo vinculada a la falta de información que achacaba a la parte demandada.

Interpuso recurso de apelación la entidad bancaria demandada, que fundó en los siguientes motivos:

El actor reconoce en su demanda haber entendido el funcionamiento del producto, salvo lo esencial, que es que el capital no estaba garantizado. Esto es mucho más sencillo que el funcionamiento. La sentencia pasa esto por alto, pese a que la información era constante, lo que denotaba pérdida de valor, puesto que se indica por el demandante que esto podía deberse, simplemente, a la cotización en bolsa, pero que no entendió que ello tuviera reflejo alguno en el importe final si esperaba al vencimiento del producto. Quien entiende lo más, también lo menos, y si un producto, a lo largo de su vida, sufre pérdidas, es posible que también esto ocurra al final.

No es un inversor conservador, como denota la profusa documental aportada, sin que proceda equiparar inversor minorista con aversión al riesgo, ya que conocía las inversiones desde el momento en que las contrató y sabía de su volatilidad y por eso esperó, en todo caso, hasta el final del período normal de vencimiento.

Infracción doctrina Jurisprudencial de esta Sala y de las sentencias del Tribunal Supremo, en cuanto la Juzgadora no considera ni valora determinados aspectos, y concluye la existencia de error, cuando existen advertencias sobre el riesgo de la operación, ya que afectan a la esencialidad y excusabilidad a la hora de articularse la nulidad por vicio del consentimiento.

Solicitó en consecuencia la desestimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida.

Se opuso la parte actora, que solicitó que, con desestimación del recurso, se confirmara la sentencia de primera instancia, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- La Sala ACEPTA íntegramente, y da por reproducida, la extensa fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia, en cuanto se refiere al carácter complejo de los productos contratados, a las obligaciones de información que incumben a la entidad bancaria y a las consecuencias generales que de tal falta de información cabe deducir, que no se reiteran para evitar inútiles repeticiones.

Incidiendo el aspecto fundamental controvertido (a valorar como esencia de la acción ejercitada) que es el de la falta de información completa y exhaustiva de los riesgos que comportaba la contratación de los productos cuya nulidad se postula en primer lugar (y acogió la sentencia impugnada) y dado que, en el presente supuesto, la parte demandante ha aportado -no negando su firma en ellas- documental en que consta la existencia de advertencias legales genéricas sobre conocimiento de riesgos asociados al producto que se contrata, que, según afirma, eran documentos desconocidos para dicha parte, que obtuvo tras requerimiento a la demandada, y cuya firma debió obtenerse -indica- de formaencubiertacon la suscripción de distintos documentos, hemos de remarcar, como cuestión previa, que el Tribunal Supremoha advertido de la ineficacia, a los fines de cumplimiento de la obligación de información que compete a la entidad bancaria, de las menciones predispuestas por la propia entidad, consistentes en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento, que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, que no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente ( sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 265/2015, de 22 de abril ; 675/2015, de 25 de noviembre ; y 742/2015, de 18 de diciembre ; entre otras muchas): 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si, para cumplir con tales exigencias, bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente'.

Y como recuerda la muy reciente STS de 16 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5113/2016 - ECLI:ES: TS:2016:5113) Sentencia: 676/2016 , si bien en materia deswap'Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; y 510/2016, de 20 de julio ; 549/2016, de 20 de septiembre ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 579/2016, de 30 de septiembre ; y 601/2016, de 6 de octubre ). Asimismo, en relación con contratos de permuta financiera con la denominación «Clip Bankinter», muy similares a los que son objeto de este procedimiento, se ha pronunciado esta Sala en las sentencias núm. 547/2015, de 20 de octubre ; 559/2015, de 27 de octubre ; 560/2015, de 28 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 25/2016, de 4 de febrero ; 26/2016, de 4 de febrero ; 358/2016, de 1 de junio ; 491/2016, de 14 de julio ; y 509/2016, de 20 de julio ...

...Tal y como resulta de las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , entre otras, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que Bankinter pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4.- La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

Ahora bien, como puntualiza la sentencia de TS de 01 de marzo de 2016 (ROJ: STS 957/2016 -ECLI:ES: TS:2016:957) sentencia 116/2016 Recurso: 2669/2013 , tales cuestiones no pueden ser extrapoladas y examinadas al margen de las circunstancias concretas de la contratación, de modo que no cabe hablar, en ningún caso de aplicación automática de la consecuencia jurídica o de información exhaustiva sobre aspectos irrelevantes:

'Carece de sentido hacer referencia, como hace el recurso, a riesgos que son completamente diferentes del acaecido en el caso objeto del recurso. Así sucede cuando se insiste en la necesidad de informar a los clientes sobre la solvencia del emisor del productoestructurado, cuando en el presente caso no se ha suscitado problema alguno con relación a la solvencia del emisor (que era la propia entidad demandada, respecto de la que no se ha planteado ningún problema de solvencia), sino que ha sido otro el riesgo acaecido (evolución negativa de las acciones que servían de referencia al producto derivado).

Tampoco es correcta la invocación de una serie de resoluciones judiciales que, se dice, son contrarias al criterio decisorio adoptado por la sentencia recurrida, cuando en realidad lo que ocurre es que resuelven casos en los que los hechos fueron significativamente distintos: en las resoluciones citadas se dice que no constaba que se hubiera proporcionado al cliente documentación e información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance del producto complejo contratado, o que la información facilitada fue contraria a la realidad del producto, o que no hubo información precontractual. Como hemos dicho, la base fáctica fijada en la instancia es diferente a la que resulta de las sentencias invocadas.

También esta Sala ha dictado sentencias (460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) con relación a casos de comercialización de seguros 'unit-link' en que se habían producido importantes deficiencias en la información facilitada a los inversores (en concreto, sobre el riesgo de solvencia del emisor del productoestructurado), en las que se apreció la infracción de la normativa que regula la información que deben suministrar las empresas de inversión y la solución fue favorable al inversor ...

....Ello no supone la existencia de contradicción en la jurisprudencia, sino que muestra la necesidad de aplicar correctamente el ordenamiento jurídico a las circunstancias de cada caso concreto, sin que sea admisible realizar una aplicación indiferenciada y simplista de dicha regulación legal.

En el caso objeto del recurso, la base fáctica que se fija en la sentencia recurrida supone que el banco demandado cumplió con el elevado estándar de información exigido por la normativa del mercado de valores, puesto que tras informarse sobre las necesidades y apetencias inversoras de los clientes, les ofreció una inversión diversificada en productos de distinto riesgo y rentabilidad, y les suministró información adecuada sobre la naturaleza de los productos, con suficiente antelación y haciendo hincapié en los riesgos que estos presentaban, concretamente el riesgo de pérdida parcial o total de la inversión en caso de bajada significativa de la cotización de las acciones que servían de subyacente al producto derivado ofertado.

TERCERO.- Pues bien, partiendo de lo que precede, y entrando en la concreta valoración de las circunstancias en este caso concurrentes, partiendo de las cuestiones que suscita la parte apelante, es lo cierto que los dos productos controvertidos no han sido los únicos que el demandante contrató, de esta clase, y, de hecho, importante es destacar que en la propia demanda el actor admite conocer y comprender perfectamente el funcionamiento del producto, pero no que no fuera a recuperar íntegramente el capital invertido, que consideraba garantizado, de modo que afirma haber sido informado correctamente sobre la posibilidad de no obtener rendimiento alguno del capital invertido (si no se cumplían determinados hitos o condiciones), afirma haber sido informado de que podría perder parte del capital si intentaba 'rescatar' el mismo antes de finalizar el plazo (o cumplirse las condiciones que así lo determinaban), afirmando, sin embargo, que no le informaron de que el capital final no estaba garantizado, aunque se llegara al final del período contractual convenido. Vamos a analizar seguidamente los distintos aspectos a considerar en cuanto a la contratación que nos ocupa, partiendo de la que, según el recurrente, resulta errónea e inadecuada valoración de la prueba y doctrina jurisprudencial de aplicación, por parte de la Juzgadora de instancia.

En primer lugar, y en cuanto al perfil del demandante, se aportan, con la demanda, elementos probatorios, contradictorios , pues si bien el demandante incide en que del documento 8, 8 bis y 8 tris, resulta el mismo tendría un perfil de inversor riesgomedio- bajo(folios 74 y siguientes) 'cartera referencia personalizada 02 RIESGO MEDIO BAJO', cuando el cuestionario de idoneidad, que aporta igualmente con la demanda (y que está sin firmar por su parte), que obra a folio 89-91, recoge un perfil de 'riesgo medio-alto'. El argumento que despliega el demandante en relación a tal documento, es confuso y equívoco, pues viene a combatir el indicado cuestionario -cuya copia fue facilitada por la entidad bancaria y que no está firmado- en cuanto refleja un perfil de riesgo distinto del de los otros documentos (que son los que, en opinión del demandante, responden al perfil que le es aplicable) pero de forma contradictora se remite, sin embargo, a las contestaciones del documento combatido en el otro aspecto en cuanto benefician su tesis (asunción de una pequeña pérdida de inversión, entre el 6-15% o en cuanto responde que asumiría una pequeña pérdida de capital a cambio de una expectativa de rentabilidad pequeña.

El razonamiento no es aceptable, pues, por una parte, aunque el citado test no está firmado, la parte parece dar por válido su contenido y no de otro modo podemos interpretar la argumentación contenida a folio 13, relativa a que 'no recuerda' haberlo suscrito o que la firma habría sido obtenida en forma 'maliciosa'. Y si lo da por válido en aquellas contestaciones que refuerzan su tesis de inversor de riesgo medio-bajo (o incluso inferior, dado el planteamiento inicial de la demanda) en nada afectaría que la 'respuesta' contenida en el test sobre nivel de riesgo sea distinta del que recoge la entidad bancaria y contradictoria con las siguientes 'respuestas' del cuestionario, pues reflejaría sus propias contestaciones, de admitir su certeza, y, desde luego, tal habría de operar 'en bloque', es decir, respecto de todo el contenido del documento, y no como efectúa el demandante en forma sesgada -cogiendo o descartando las contestaciones según sean o no beneficiosas a sus intereses-. En definitiva, el perfil inversor del demandante no es un perfil conservador puro, en ningún caso, es de asunción de cierto riesgo -aunque discrepe del que asume- y ello, según los propios documentos que aporta y acepta y sus propias afirmaciones en la demanda.

En segundo lugar, y sobre las advertencias de aviso de riesgo.- Negó el demandante haber suscrito (ni visto anteriormente) los documentos 18-20. Los aporta con la demanda porque se los entregó la parte demandada, afirma, a requerimiento propio. No llega a cuestionar su firma, tampoco, indicando dos extremos para minusvalorar su efectividad, de un lado, que posiblemente se lo 'colaron' como firma con tantas otras que efectuaba -debemos extraer de ello una actividad inversora constante y con gran movimiento documental- y `por otro lado que estaba en Madrid atendiendo sus obligaciones profesionales. Este segundo aspecto resulta totalmente irrelevante, pues la fecha no comporta necesariamente que se suscribiera en ese preciso momento, pues bien pudo recogerse la firma en un momento posterior, máxime si partimos del propio relato que efectúa la parte sobre que residía en Madrid, y la cuenta estaba en Valencia por razones de confianza con el gestor de inversiones. En cualquier caso, no cabe atribuir a tales documentos, en forma aislada, una especial trascendencia probatoria, y ya hemos indicado de las propias advertencias del TS sobre las cláusulas de advertencia genérica sobre riesgos, y su ineficacia para enervar la afirmación de falta de información suficiente.

Ahora bien,sobre el análisis de los productos contratados y la cartera de inversióndel actor, discrepamos absolutamente de las conclusiones que obtiene la sentencia recurrida, por dos razones esenciales:

1.- La sentencia de primera instancia, pese a la que, afirma, contundente declaración del testigo de la entidad bancaria, no considera probada la prestación de información suficiente. No es suficiente la verbal, según afirma, y, en cuanto a la documental -que se trae con la demanda, pero que el demandante advierte que no la tenía previamente, impugnando el valor probatorio cuando la aporta la adversa- resulta la existencia de escenarios. El actor admite conocer perfectamente el mecanismo, muy complejo, de funcionamiento de los productos estructurados, y no achaca falta de información alguna, que, sin embargo, afirma contundentemente en cuanto dice desconocer que el capitalno estaba garantizado, pese a que ello, precisamente, consta con claridad en los documentos que impugna -que dice no haber visto jamás-. Llama la atención que los mismos presentan una relevante cantidad de notas manuscritas, que reflejan distintos escenarios y valores de cotizaciones de las acciones subyacentes, como se deduce de su simple lectura por un inversor mínimamente avezado.

2.-La sentencia no valora, en absoluto, por qué razón el demandante consideraba que el capital invertido estaba garantizado,ni por qué razón concluye que no existió información suficiente sobre tal aspecto, si en lasórdenes de compra, propiamente dichas, se constata que recibe copia de la presente orden -folio 84 85 documento 13- bis y que 'es conocedor de que los valores que ordena adquirir tienen el carácter de instrumentos financieros derivados, por lo que requieren una vigilancia constancia de la posición y una adecuada gestión. En cualquier caso,estos instrumentos comportan un alto riesgo de no recuperación del capital invertido, pudiendo convertirse rápidamente un beneficio en pérdida como consecuencia de variaciones del precio o por otras condiciones a las que estén sometidos estos valores(en tipografía pequeña pero legible y en negrilla lo indicado, en el original). En la otra orden de compra consta, a mano, con mayúsculas, en la orden compra y claramente, CAPITAL NO GARANTIZADO POR IMPORTE DE 170.000 EUROS' (Documento 15). No se trata aquí, desde luego, de documentos 'anexos' ni de advertencias 'genéricas' a las que únicamente se refiere la sentencia, y que, indudablemente tampoco aceptamos, aisladamente, como información, sino queen las propias órdenes de compra, en ambas,se indica, expresamente, que el capital no estaba garantizado, por lo que la afirmación del demandante, relativa a que no se le informó de tal aspecto, o que se le dijo que esto podría suceder, si no esperaba hasta el final del período contractual, no se corresponde con el funcionamiento -que él dijo conocer y conocía- de un producto estructurado. Baste indicar, para concluir, que, de hecho, en la primera inversión -de 100.000 Euros, en que sí obtuvo un resultado positivo- no llegó al final del período previsto contractualmente, al cumplirse las condiciones establecidas, en una de las ventanas prefijadas en aquel. Esa suma, que revirtió al demandante, con sus intereses, fue nuevamente invertida en otro producto estructurado, de 100.000 Euros, que no es objeto de reclamación aquí, pero cuyo título evidencia que se trataba de un 'BONOGZDOMATERIAS PRIMAS', cuyo propia denominación ya pone de relieve la diferencia esencial entre uno y otro producto.

Discrepamos de las conclusiones del informe pericial de la parte actora, aunque compartamos sus apreciaciones sobre la complejidad de los productos, pues, tal y como recogía la sentencia del Tribunal Supremo parcialmente citada, además de que la valoración de comportamientos compete al Juzgador y no al perito, se refiere, en general a la falta de información suficiente de aspectos esenciales de los productos estructurados recogida en la orden de compra. La STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 , expresa que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Ahora bien, es el propio demandante el que admite conocer el funcionamiento de los mismos. Si tal información existió, y el actor la conocía, hemos de centrar el análisis sobre el aspecto que dice desconocía, que es, precisamente, el que explícitamente recoge la orden de compra, es decir, que elcapital no estaba garantizado. Y además, resaltamos, el producto que sustituyó a uno precedente (no garantizado, pero en el que se cumplieron las condiciones pactadas) tras cancelarse aquel, por importe, ambos, de 100.000 Euros, sí tenía el capital garantizado, por lo que tal elemento era diferenciador y relevante, de modo que, de haber funcionado positivamente los dos productos objeto de este litigio, la expectativa de obtención de interés era del20%, con memoria anual, en los dos productos controvertidos, que podía alcanzar un80%, tipo tan elevado que era impensable en un producto sin ningún riesgo relevante.

Finalmente, el examen de los productos adquiridos por el demandante, en las mismas fechas y las mantenidas en la entidad en años siguientes -incluso de la escueta documental aportada con la demanda y la exhaustiva aportada por el demandado- revelan, con claridad, que el actor era una persona con perfil inversor alejado del riesgo medio-bajo y decididamente encuadrable en un perfil inversor de riesgo superior al expresado, pues no de otro modo pueden calificarse no ya las inversiones en los productos objeto de este litigio, sino las demás acometidas en aquel momento, en renta nacional, internacional (economías emergentes) en distintos 'calls' y fondos de inversión cuyas oscilaciones revelan momentos de grandes ganancias y revalorizaciones -incluso cercanas a duplicar el capital- incompatibles con el mínimo riesgo que se pretende presentar, aun para un inversor poco experimentado. Ciertamente no concurren en el demandante las condiciones necesarias para considerarlo experto financiero, que no lo es, pero de todo lo expuesto hemos de concluir que entendió plenamente, pues suscribió cuatro productos de este tipo, el funcionamiento y características de los bonos estructurados, pese a lo cual, invirtió una relevante cantidad en tales productos atraído, sin duda, por una ganancia que podría llegar a ser del 80% y que fue advertido, en las órdenes de compra y verbalmente, de que podría existir pérdidas de capital, no apreciando, por tanto, que existiera déficit de información que indujera a error, y procediendo, en consecuencia, a estimar tal motivo de recurso, desestimando la acción estimada en primera instancia, no dando lugar a la nulidad postulada.

CUARTO.-La desestimación de la acción principal de la demanda conlleva, conforme ha declarado reiteradamente la jurisprudencia la necesidad de abordar en esta alzada el examen de la acción subsidiaria y alternativamente ejercitada por la parte actora con base a lo dispuesto en el artículo 1101 y concordantes del Código Civil , esto es, la acción resolutoria y resarcitoria de daños y perjuicios contra la entidad demandada por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes contractuales, en relación a la ausencia de información sobre aspectos esenciales del producto vendido a los actores.

Decía esta Sala en sentencia de 12-5-14, dictada en rollo 1064/13 , hoy firme, con remisión a distintas sentencias aludidas en STS de 1 de abril de 2014 , 'la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec nº 369/2008 , 21 de marzo de 2012, rec nº 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, rec. nº 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte',consideraciones estas que resultan ya suficientes para desestimar la acción subsidiaria ejercitada.

En este caso, consideramos también improcedente la concesión del importe reclamado de daños y perjuicios, por cuanto no es de apreciar indebido cumplimiento del deber de información puntual al demandante durante el período de vigencia de los productos en conflicto. Además de que obra en la ficha del producto aportada con la demanda y contestación (aunque negada su recepción oportuna por el demandante en su momento) la existencia de controles en las sucesivas ventanas de los productos -que obviamente debió conocer oportunamente el propio demandante, en cuanto aquellos no se cancelaban de no cumplirse anticipadamente las condiciones prefijadas, sin que nada opusiera, dado que ha admitido palmariamente entender el funcionamiento de los mismos, esencialmente idéntico- existe una profusa documental, aportada por la demandada, que dado su carácter informativo a efectos fiscales, en gran medida, hemos de tener por cierta, de la que resulta que no hubo ningún déficit informativo durante la vigencia de los productos, que el actor fue oportunamente informado de las oscilaciones de valoración y de los rendimientos, y que solo a dicha parte es imputable que tal información, según dice, no fuera debidamente tomada en consideración. Cierto es que, en este tipo de producto financiero, el hecho de que no cumplan las condiciones de obtención de beneficios en un momento determinado no implica que no puedan cumplirse en otro momento posterior, pero no lo es menos que no cabe extraer de tales vaivenes sino la volatilidad del producto y no otra cosa, que no está sustentada en elemento probatorio diverso de los ya analizados y rechazados. Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación de la demanda con revocación de la sentencia recurrida en todas sus partes.

QUINTO.- Si bien la desestimación de la demanda debiera comportar la imposición de costas a la parte demandante, por su vencimiento, la profusión de resoluciones en esta materia, en sentidos diversos, así como la necesaria y casuística valoración de cada supuesto fáctico en concreto general relevantes dudas de derecho y de hecho, razón por la que consideramos aconsejable su no expresa imposición a ninguna de las partes. Sin expresa imposición de las de esta alzada, por la estimación del recurso, conforme el artículo 398, 2 LEC , con reintegro al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA contra la sentencia de 18 de mayo de 2016 , que se REVOCA, y en su lugar, SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Agapito contra CAIXABANK S.A. a la que se ABSUELVE de los pedimentos de aquella, sin expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias. Con reintegro del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.