Sentencia CIVIL Nº 95/2017, Juzgado de Primera Instancia - Bilbao, Sección 1, Rec 913/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 1 DE BILBAO

BILBOKO LEHEN AUZIALDIKO 1 ZK.KO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª PLANTA - C.P. / P.K. 48001

TEL. 94-4016672

FAX: 94-4016999

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/023174

NIG CGPJ / IZO BJKN 48020.42-2016/0023174

Pro. ordinario / Proz. Arrunta 913/2016

SENTENCIA N° 95/2017

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª ANA GARCIA ORRUÑO

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete

PARTE DEMANDANTE: Isabel , Noemi , Alejandro E Victoria

Abogado/a: JAVIER DEL SOLAR LLAMOSAS

Procurador/a: CRISTINA GOMEZ MARTIN

PARTE DEMANDADA BANCO SANTANDER S.A.

Abogado/a: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA

Procurador/a: GERMÁN ORS SIMON

OBJETO DEL JUICIO: NULIDAD

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Gómez Martín en nombre y representación de D. Alejandro , Dña. Isabel , Dña. Noemi y Dña. Victoria se interpuso demanda de juicio ordinario, que en turno de reparto correspondió a este Juzgado, contra Banco Santander S.A. en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminaba pidiendo se dictase sentencia estimando íntegramente el contenido del suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda por decreto de fecha 7 de noviembre de 2016 se acordó emplazar a la parte demandada por término de veinte días quien se personó en legal forma, se opuso a la demanda y se señaló el acto de la audiencia previa.

TERCERO.- Celebrada la audiencia previa y admitida la prueba propuesta se señaló juicio para el día 29 de marzo de 2017.

CUARTO.- Llegado tal día se celebró la vista con el resultado que obra en autos quedaron los autos vistos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- De las pretensiones

La parte actora solicita la declaración de nulidad radical del contrato de adquisición de Valores Santander celebrado con la entidad demandada (por ausencia del consentimiento prestado por los actores y por el incumplimiento de normas de carácter imperativo) y que en consecuencia se condene a Banco Santander, S.A. a la devolución de la cantidad de 10.000 € correspondientes al capital invertido menos los intereses percibidos a día de hoy, más el interés legal desde la perfección del contrato hasta la fecha de la sentencia. Subsidiariamente ejercita la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento y con los mismos efectos restitutorios. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Expone como base fáctica de su pretensión que desde la sucursal bancaria se les ofreció el producto come una inversión muy rentable y segura y se les insistió (a la Sra. Victoria y a su fallecido esposo) para que lo contratasen, por lo que en la creencia de que era una buena operación y una inversión segura firmaron la suscripción de los Valores Santander. Afirma que no fueron informados de que no se trataba de un depósito a plazo fijo o un bono sino que los Valores Santander era una inversión condicionada a otra operación que planeaba Banco Santander -la adquisición del banco holandés ABN Amor-, siendo así que al finalmente se hacía efectiva o no la OPA sobre ABN Amor, los Valores Santander pasarían a ser obligaciones subordinadas convertibles en acciones del propio Banco Santander en el primer caso, o serían reembolsadas íntegramente al cabo de un año con una rentabilidad del 7,5% TAE, en caso de que la OPA no tuviera éxito. Añade la existencia de conflicto de intereses por cuanto que la motivación de la comercialización del producto era el propio interés ya que la finalidad era financiar parcialmente la OPA, formulada por el Banco Santander contra el Royal Bank of Scotland y Fortis.

Refiere a lo largo de su demandada que tendrían que convertirse en acciones a un precio prefijado por acción, cuando en ese momento, el precio de mercado de la acción era muy inferior. Como prosperó la referida OPA, los Valores Santander se convirtieron de forma automática en obligaciones convertibles en acciones con una remuneración de Euribor -2,75 transcurrido el primer año, pudiendo el inversor canjearlos de forma voluntaria durante los cuatro primeros años, convirtiéndose de forma automática y obligatoria al quinto año en acciones de nueva emisión, valorándose la acción del Banco Santander al 116% del valor de cotización al momento de emitirse las citadas obligaciones convertibles.

La entidad demandada tras reconocer la relación, legitimación activa y adquisición de los valores Santander solicita la desestimación de la acción de nulidad radical interpuesta por los demandantes y alega la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada. Refiere que la Sra. Victoria y su esposo suscribieron dos títulos denominados Valores Santander por un importe de 10.000 € y lo hicieron de forma consciente y voluntaria, habiendo sido informados por la entidad de las características y riesgos del producto. Añade que los actores han ido haciendo suyos los rendimientos correspondientes y después de más de cinco años desde su adquisición refieren un vicio en el consentimiento. Añade que lo acontecido ha sido que la cotización de las acciones de Banco Santander ha descendido, y las acciones obtenidas en la conversión tienen una valoración inferior al principal de la inversión de la parte actora. Añade que son titulares de otros productos de riesgo como acciones y fondos de inversión, y recalca que la información suministrada fue correcta y adecuada tanto antes como durante los años posteriores hasta la definitiva conversión, por lo que consideran que no existe error ni dolo como que de haber existido era en todo inexcusable y por ello mismo pudieron saber desde el principio y antes de los cuatro años de ejercicio de la acción las características del producto contratado.

Expone además que los Valores Santander eran un producto financiero que, supuesto de tener éxito la adquisición de ABN Amor (como así aconteció) daban lugar a una obligación convertible; se retribuía a los inversores con un interés fijo -7,30%- el primer año y Euribor +2,75% los restantes, hasta un máximo de cuatro; se permitía a los inversores canjear anualmente estas obligaciones por acciones del Banco Santander y llegado el vencimiento de la inversión, cinco años desde su emisión, sin que antes se hubiesen canjeado voluntariamente, el titular del producto recibía necesariamente acciones de Banco Santander, a una cotización predeterminada. El precio de referencia para el canje de los Valores en acciones se encontraba predeterminado, es decir, fijado ya en octubre de 2007, y quedó establecido en 16,04 euros por acción, si bien ha venido siendo minorado como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de Banco Santander, de forma que el precio de referencia definitivo al que se canjearon los Valores el 4 de octubre de 2012 fue de (...) euros, es decir, el cliente recibió más acciones por cada Valor las previstas en el momento de la emisión. Añade que el Banco cumplió con su obligación de confeccionar y publicar un folleto explicativo (la 'Nota de Valores') de todas las características del producto así como de sus riesgos y lo depositó ante la CNMV, que lo aprobó y publicó, y además registró y publicó igualmente el oportuno Tríptico en el que se resumían las características esenciales del producto y en el que se recogían ejemplos de las posibles ganancias y de las posibles pérdidas que podían tenerse con esta inversión (doc. 3 y 4 de la contestación). Este documento -que fue aprobado por la CNMV como elemento informativo adecuado y suficiente para la contratación (doc. 9) fue entregado a los demandantes. Así resulta del contenido de la orden de compra (doc. 2). A la actora y su esposo se le explicó en detalle las características del producto, y en ningún momento se le transmitió la idea de que se trataba de un producto garantizado o sin riesgos, pues la propia orden menciona inequívocamente que el producto tiene riesgos. Además después de la suscripción el Banco envió a todos los suscriptores una serie de comunicaciones en las que de nuevo se describía con suma claridad el funcionamiento del producto así como la evolución de la cotización de las acciones. Los actores han percibido 2.399,67 € en concepto de intereses (doc. 6, 7 y 20) y el 4 de octubre de 2012 recibieron 771 acciones del Banco Santander, inversión que, a día de hoy, continúa viva, por lo que el resultado final de la inversión no podrá concretarse hasta el momento en que los demandantes procedan a la venta de las acciones. Añade que la rentabilidad ha sido cercana al 24% en intereses.

En base a todo ello solicitan la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-De la acción de nulidad

Se peticiona con carácter principal la nulidad del contrato suscrito en base a un dolo o error en el consentimiento por una información parcial, insuficiente y errónea a la parte demandante que conllevó que se aceptase el producto financiero ofrecidos. Alude de forma genérica la existencia de actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas, en concreto a la Ley del Mercado de Valores y vulneración de los principios de imparcialidad, diligencia, transparencia y buena fe para conseguir la entidad bancaria un beneficio propio.

Conocemos que la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de norma; imperativas ( art. 6.3 CC ), en concreto y por lo que hace al caso de autos lo será de los deberes de información previstos en la normativa y concretamente en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores .

Esta materia ha experimentado una evolución en los últimos años si bien por lo que hace a la posible vulneración de esta normativa un importante bloque jurisprudencial viene reiterando, que el incumplimiento de la normativa sectorial, no pude reputarse determinante para los tribunales civiles a 3ª la hora de resolver litigios como el que nos ocupa (permutas financieras, preferentes, estructurados,..) hasta el punto de sustentar en ella la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art. 6.3 CC ), sin perjuicio de que el incumplimiento de deber informativo pueda producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error.

La sentencia de TJUE de 30 de mayo de 2013 asunto 604/11 señala que 'Le corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad.

La STS de 15 de diciembre de 2014 (Ignacio Sancho) es especialmente relevante ya que determina que el incumplimiento de las obligaciones de la LMV, como la omisión del test de conveniencia, no da lugar a la nulidad de pleno derecho porque están previstas consecuencias administrativas. E indica:

''13. Conforme al art. 6.3 CC '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, o conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).

Por tanto no parece factible entrar a analizar la nulidad sino en su caso la anulabilidad y determinar sí existe un error por parte de la demandante en la contratación del producto Valores Santander en base a una insuficiente, defectuosa u omisiva información y si el error que se dice padecido era excusable o no y si recaía sobre un elemento esencial y fundamental tenido en cuenta para contratar el producto.

TERCERO.- La excepción de caducidad.

La parte demandada opone como cuestión inicial y obstativa a entrar sobre la existencia de vicio de consentimiento la caducidad de la acción de anulabilidad interpuesta. El artículo 1301 del CC dice 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr... En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'

Este plazo es de caducidad y no admite, por tanto, interrupción, a diferencia de lo que sucede los plazos de prescripción.

La cuestión principal surge entorno a la fecha inicial de cómputo. La demandada afirma que es el mismo momento en que se tuvo conocimiento o advertido el error en el que se pudo haber incurrido. Posición esta que es la sostenida por el TS en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 (reiterada en las SSTS 16- 9-2015 y 25-2-2016 ) que reseña, en relación con otro producto que el cómputo se inicia con el conocimiento cabal y completo de la causa que pudo provocar el vicio, en la complejidad de los contratos del s. XXI, tipo cese de pago de intereses o similar ... (fundamento jurídico quinto)

La conclusión del alto tribunal pueden ser aplicadas en el caso de autos como así lo reflejado ya el TS en los tres autos de 9/09/2015 y 15/07/2015 .

En este mismo sentido, si bien en relación con aportaciones financieras subordinadas la reciente sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016 se ha pronunciado específicamente sobre la caducidad:

'Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación.'

Por tanto debe comenzar a correr el plazo para el ejercicio de la acción en esta clase de contratos el momento en que se conoció el error sobre las características del producto contratado, y especialmente sus riesgos, lo cual si bien se patentiza en el momento en el que se produce la conversión (4/10/2012) no concluye que se pudiese conocer en un tiempo anterior. Y esto es lo que a mi entender sucede en el caso de autos, por cuanto que si bien la parte actora, al suscribir los valores pudiera no se conocedora de las características del producto y de su principal riego (debido a la diferencia entre el precio de cotización de las acciones que se reciben y el precio predeterminado pagado por ellas) y pensase que se trataba de un producto seguro y así lo dice expresamente en su contestación, bono o plazo fijo simple por el cual se ofrecía un 7,5 % de interés TAE y después una remuneración de Euribor más 2,75 (folio tres) y se afirma en su folio sexto que siempre se buscaba inversiones seguras, como imposiciones a plazo fijo, seguros de ahorro o compra de acciones que en el banco consideraban seguras o con muy baja probabilidad de que generaran pérdidas (por ejemplo, acciones del propio banco Santander, de telefónica de otros banco...); lo cierto es que los valores Santander no se corresponden con la carencia que expresa la parte actora.

Así el producto fue suscrito en el año 2007 y disponían de cinco años para solicitar el canje voluntario de los valores necesariamente convertibles, lo que no hizo, y ello dio lugar a que en octubre de 2012 se llevara a cabo el canje obligatorio. En este caso, sin embargo, consta que la parte demandante que debidamente informada de las características de la inversión, pues fueron constantes las comunicaciones de los años posteriores, entre otros en octubre de 2007 (doc 12 de la contestación en el cual se indica ya la adquisición del Banco ABN-AMOR y que como consecuencia de ello no se va a proceder a la amortización anticipada en efectivo de los valores, se dice que 'pasar a ser necesariamente convertibles en acciones Santander', se indica que tal conversión puede realizarse voluntariamente y la fecha de su canje obligatorio, además de establecer el precio desde este momento se sabe que los títulos se van a convertir en obligaciones necesariamente convertibles en acciones); en septiembre de 2009 (doc, 29) se recuerda la posibilidad de la conversión, el precio de la acción, el dato de la cotización es inferior al precio de la conversión, los nuevos plazos para la conversión voluntaria así como la fecha de la conversión obligatoria; también en septiembre de 2012 (doc 19 de contestación).

Dichas comunicaciones necesariamente tuvieron que despejar las dudas que la parte demandante pudiera tener sobre el producto adquirido, en cuanto a que estaba cotizando en bolsa y que ya se había consolidado tras la adquisición del ABN AMRO. A mayor abundamiento no consta que en esos cinco años, pese a la caída de valor del producto y del valor de las acciones, ni tras el canje obligatorio en octubre de 2012, se remitiese comunicación alguna a la parte demandada en la que manifestara su sorpresa y queja por el producto adquirido.

Por tanto la parte demandante tuvo la posibilidad real de conocer las características de la operación suscrita las dudas (deposito) que pudiera tener se aclararon tras las comunicaciones efectuadas en los años siguientes y, en todo caso, cuando las acciones perdieron valor de forma brusca, todo ello mucho antes del mes de septiembre de 2012.

Ha negado la parte actora la realidad de los documentos de comunicaciones efectuadas por el Banco Santander, pero si atendemos al criterio de normalidad, así como al resultado del requerimiento efectuado a la empresa Meydís, se acredita que se enviaron dichas comunicaciones al domicilio de la parte actora ya que indica que fue ella la empresa que por encargo del Banco Santander se encargó de realizar las comunicaciones, sin que se registrase incidencia en su entrega.

Por tanto la acción ahora ejercitada está caducada.

CUARTO,- Costas,

De conformidad con lo dispuesto en el art 394 de la LEC deben imponerse a la parte actora las costas procesales causadas en el presente pleito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Gómez Martín en nombre y representación de D, Alejandro , Dña. Isabel , Dña. Noemi y Dña. Victoria contra BANCO SANTANDER S.A y absolver a la parte demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas procesales a la actora.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02. Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.