Sentencia CIVIL Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 676/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00095/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0006366
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000676 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000582 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET
Abogado: REMEDIOS CAMPOY GOMEZ
Recurrido: Francisco
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
SENTENCIA NÚM. 95/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 582/17, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de Gijón,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 676/17, en los que aparece como
parte apelante, LIBERBANK S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Isabel Beramendi
Marturet, asistida por la Letrada Dª. Remedios Campoy Gómez, y como parte apelada, D. Francisco ,

representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª Aránzazu Garmendia Lorenzana, asistida por el
Letrado D. Ignacio Hernando Acero, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA
RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha cuatro de octubre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Aranzázu Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de D. Francisco , contra la entidad demandada LIBERBANK, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Isabel Beramendi Marturet, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula que establece un interés remuneratorio de un 26,36% TAE, en el contrato de tarjeta MasterCard Classic suscrito entre las partes con fecha de tres de marzo de dos mil dieciséis, con el número de contrato NUM000 , condenando a la entidad Liberbank, S.A.

a la restitución de la diferencia entre las sumas dispuestas por el demandante D. Francisco y las restituidas por dicha demandada, por tal concepto, todo lo cual se liquidará en período de ejecución de sentencia.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de LIBERBANK S.A.

se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día siete de febrero dedos mil dieciocho.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, objeto de impugnación, estimando íntegramente la demanda formulada por D. Francisco frente a la entidad Liberbank S.A., declaró la nulidad de la cláusula que establecía un interés remuneratorio de un 26,36% TAE contenida en el contrato de tarjeta Mastercard Classic, nº NUM000 , suscrito entre las partes en fecha 3 de marzo de 2016; condenando a la entidad demandada a la restitución de la diferencia entre las sumas dispuestas por el demandante y las restituidas por la demandada, por tal concepto, todo lo cual se liquidará en el trámite de ejecución de sentencia. Con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad Liberbank, S.A. alegando que, en el caso de autos, no nos encontramos ante una tarjeta revolving, ni ha existido fraccionamiento de pagos, motivo por el que nunca se aplicó el tipo de interés remuneratorio previsto en el contrato para los supuestos de pago fraccionado, no habiendo nada que devolver, siendo las premisas en las que se basa la demanda erróneas, premisas acogidas en la recurrida, siendo patente y manifiesto el error del que parten ambas.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento se ejercita acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito, tarjeta Mastercard Classic de la que es titular D. Francisco , por usura de la condición general de la contratación que establece el interés remuneratorio (26,36% TAE), cuando el tipo de interés medio para los préstamos al consumo en operaciones a plazo entre 1 y 5 años, en la fecha del contrato (3/03/2016), era del 8,77%, según las tablas publicadas por el Banco de España (doc.2), con las consecuencias inherentes a tal declaración; todo ello, al amparo de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 y de la doctrina de la STS de Pleno de 25 de noviembre de 2015 . Reseñando como especial que el contrato tenía incorporada la modalidad de pago aplazado, conocida como 'crédito revolving', lo que implica, entre otras cosas, que ni la cuota de devolución es siempre la misma, ni el saldo decrece de forma proporcional, ya que la cantidad que periódicamente se abona pasa a engrosar el saldo disponible, que puede a ser otra vez utilizado. Aplicándose un interés remuneratorio desproporcionado.

Partiendo de estos postulados y pasando a examinar el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes, aportado como doc.1 de la demanda, se constata que el límite de crédito del contrato y de la tarjeta es de 2.000 euros y el límite de venta aplazada tarjeta, 0,00 euros. Estableciendo dos modalidades de pago de las operaciones de crédito: pago mensual de la totalidad y pago mensual aplazado de la totalidad o parte de la deuda (estipulación 13). Siendo el tipo de interés mensual para fraccionamiento de pago, el 1,95% (TAE 26,36%) y el tipo de interés mensual de demora, el 2,42%.

Ciertamente, en el caso de autos, el demandante dentro de las dos modalidades de pago contempladas en el contrato, escogió el pago mensual de la totalidad de lo adeudado, a la que no le es de aplicación el tipo de interés remuneratorio del que se predica su carácter usurario, en cuanto se limita su aplicación a los supuestos de fraccionamiento del pago. Así del análisis de los doc. 3 a 5 de la contestación a la demanda, extracto de movimientos de la tarjeta en cuestión, de la cuenta vinculada a la misma y últimos movimientos de aquella, se comprueba que nunca se le ha aplicado el tipo de interés remuneratorio previsto en el contrato, ni tampoco el interés de demora, puesto que las operaciones realizadas con la tarjeta fueron liquidadas y pagadas al mes siguiente de su realización, de tal modo que como sostiene la parte apelante no nos encontramos ante un 'crédito revolving', no procediendo declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito en cuestión de forma abstracta por el mero hecho de contemplar la modalidad de fraccionamiento del pago de las operaciones realizadas con dicha tarjeta, ostentando, por otra parte el demandante la facultad de resolver el contrato, sin otro requisito que ponerlo en conocimiento de la entidad demandada en el plazo convenido (estipulación 25), lo que no consta efectuado en cuanto ha seguido haciendo uso de la tarjeta. Razones por las cuales debe ser acogido el recurso.



CUARTO.- Estimado el recurso con la consiguiente desestimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.2 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia; imponiendo, por el contrario, las devengas en primera instancia al demandante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Beramendi Marturet, en representación de la entidad LIBERBANK S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2017 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 582/2017, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número SIETE de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución, acordando en su lugar la desestimación de la demanda formulada por la representación de D. Francisco contra LIBERBANK S. A., absolviendo a dicha demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el suplico de aquella. Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia; imponiendo, por el contrario, las devengadas en primera instancia al demandante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.