Sentencia CIVIL Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 534/2016 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0800642120070058096
Recurso de apelación 534/2016 -DG
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 898/2007
Parte recurrente/Solicitante: Juan Miguel
Procurador/a: Andreu Carbonell Boquet
Abogado/a: Miquel Castillo Mcmahon
Parte recurrida: Ángel , Covadonga
Procurador/a: Lluis Pons Ribot
Abogado/a: Montserrat Surià Rosell
SENTENCIA Nº 95/2018
Magistrados:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Roberto García Ceniceros
Barcelona, 8 de marzo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, número 898/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5
de Arenys de Mar, a instancia de D. Ángel y Dª. Covadonga , representados por el Procurador D. Lluis
Pons Ribot y defendidos por la Letrada Dª. Montserrat Surià Rosell, contra D. Juan Miguel , representado por
el Procurador D. Andreu Carbonell Boquet y defendido por el Letrado D. Miquel Castillo McMahon, y contra
Dª. Justa , en situación procesal de rebeldía. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Miguel contra la Sentencia dictada el día
17 de marzo de 2016 por la Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Lluis Pons Ribot en nombre y representación de los Sres. Ángel y Covadonga , debo CONDENAR Y CONDENO a los Sres. Juan Miguel y Justa al pago de 33.656 euros, suma que devengará el interés legal del dinero desde el día 3 de diciembre de 2007, hasta la presente resolución. Y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos se devengará respecto de la total cantidad adeudada desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago de conformidad con lo prevenido en el Art. 576.1 de la L.E.C .

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Juan Miguel , mediante escrito motivado. Tras dar traslado a la parte contraria, la misma presentó escrito de oposición al recurso. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se procedió a dar el trámite pertinente, señalándose para votación y fallo el día 6 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente de esta resolución el Magistrado Roberto García Ceniceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio Mediante demanda presentada ante el Decanato de los Juzgados de Arenys de Mar (Barcelona) en fecha 3 de diciembre de 2007, D. Ángel y Dª Covadonga promovieron contra D. Juan Miguel y Dª. Justa una acción de reclamación de cantidad, en concepto de devolución de arras duplicadas, por incumplimiento de la parte contraria. Se relata que en fecha 17 de febrero de 2005 los demandantes suscribieron con 'Romar Asesores Inmobiliarios' un contrato privado de arras, relativo a un apartamento sito en Pineda de Mar, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 . El precio pactado para la compraventa se fijó en 168.283 euros. Se previó que la fecha de entrega del piso y el otorgamiento de escritura pública de compraventa se haría, como fecha límite, el 31 de mayo de 2005. Los demandantes entregaron una cantidad de 16.828 euros, en concepto de arras. La entidad 'Romar Asesores Inmobiliarios' actuaba en representación de la propiedad. Se previó expresamente que en caso de que el comprador o propietario no otorgasen la escritura de compraventa en el plazo fijado, ello daría lugar a la resolución del contrato, perdiendo las arras el comprador, o devolviéndolas por duplicado el propietario. Según se relata por la parte actora, transcurrió el plazo pactado sin que 'Romar' fijase ninguna fecha para firmar escritura pública y hacer entrega del apartamento. En fecha 28 de julio de 2005, los demandantes enviaron burofax en el que solicitaban que, ante el incumplimiento de la obligación de entrega del apartamento, se les devolviesen las arras duplicadas. La entidad 'Romar' no dio ninguna respuesta por escrito, y sólo comunicó verbalmente que había problemas que impedían la entrega del piso y la posterior escrituración. Meses después, los demandantes se dirigieron al Ayuntamiento de Pineda de Mar, y allí se les informó de que el bloque en que estaba situado el piso carecía de permiso de primera ocupación. Además, pudieron saber que el departamento estaba embargado por orden de un juzgado de Arenys de Mar. En fecha 24 de enero de 2006 los demandantes remitieron nuevo burofax a 'Romar Asesores Inmobiliarios', reiterando la voluntad de desistir de la compra y reclamando que se les devolviesen las arras duplicadas. En fecha 2 de febrero de 2006, los demandantes recibieron un burofax de 'Romar Maresme, S.L.' en el que se indicaba que en fecha 26 de enero anterior la parte vendedora había acudido a una notaría con el fin de formalizar la escritura pública, y que en aquel momento se enteraron de la intención de los actores de desistir de la compraventa. Se solicita la condena a los demandados a abonar a los actores 33.656 euros, más intereses y costas.

El codemandado D. Juan Miguel alegó, en síntesis, la falta de legitimación pasiva. Las obligaciones contraídas en virtud del contrato de arras se asumieron por la entidad 'Romar Maresme, S.L.', y no por esta parte, que no intervino en el contrato. Esta parte no recibió ninguna cantidad de los demandantes, ni de 'Romar Maresme, S.L.'. Se niega que la agencia inmobiliaria actuase en representación de esta parte. Se alegó excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al entender que la demanda debería haberse dirigido también contra la entidad 'Romar Maresme, S.L.'. Esta parte nunca tuvo relación con los demandantes, y de hecho los burofaxes que éstos enviaron se remitieron a la agencia inmobiliaria, y no a esta parte.

Subsidiariamente, se alegó el incumplimiento del contrato por parte de los demandantes, al no haber acudido a la notaría indicada en fecha 26 de enero de 2006, a fin de otorgar la escritura de compraventa. Se reconoce que esta parte firmó un contrato de compraventa en fecha 7 de abril de 2004, relativo a aquel apartamento, pero el contrato no se llegó a perfeccionar. Se niega que esta parte firmase documento alguno de arras en fecha 17 de febrero de 2005 con 'Romar Asesores Inmobiliarios', y se niega haber recibido cantidad alguna.

La codemandada Dª. Justa se ha mantenido durante el procedimiento en situación procesal de rebeldía.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia por la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte demandada. En esencia, se apreció la legitimación pasiva de los demandados, al entender que la entidad 'Romar Maresme, S.L.' actuó como mera intermediadora, de modo que los vendedores del contrato de compraventa que se había proyectado deberán responder frente a la parte contraria de las obligaciones derivadas de aquel contrato de arras. Se rechazó en que en este caso concurriese una situación de litisconsorcio pasivo necesario. Se calificó el contrato suscrito por las partes en fecha 17 de febrero de 2005 como arras penitenciales. Se apreció la existencia de incumplimiento contractual de la parte vendedora, al no haber hecho entrega de la vivienda ni haber otorgado escritura de compraventa en el plazo pactado, habiéndose acreditado además que el inmueble objeto de venta carecía de licencia de primera ocupación y que existía un embargo que recaía sobre aquella finca. Se consideró probado que los demandantes desistieron legítimamente del contrato una vez que se constató que la parte vendedora no había otorgado escritura pública en el plazo concedido para ello, y que se daban estas circunstancias que afectaban a la transmisión de la propiedad. En consecuencia, se apreció la obligación de los demandados de retornar a los actores la cantidad entregada en concepto de arras, de manera duplicada, más intereses y costas.

Contra dicha sentencia se alza el codemandado D. Juan Miguel , esgrimiendo los siguientes argumentos: 1.-) Excepción de Litisconsorcio pasivo necesario.

2.-) Error en la apreciación de la prueba por parte del Juez 'a quo', en relación a que no existe falta de legitimación pasiva. Los demandantes no firmaron ningún contrato, ni documento con el recurrente. La propiedad ni tan siquiera estaba a nombre de D. Juan Miguel .

3.-) Error en la apreciación de la prueba en relación al incumplimiento contractual. No hubo incumplimiento contractual. No existe ninguna relación contractual entre D. Juan Miguel y los demandantes.

En todo caso, quien incumple son los demandantes, que no acudieron a firmar, cuando la mercantil 'Romar' les requirió para la firma (doc. nº 6 de la demanda).

4.-) Supuesto incumplimiento por falta de licencia de primera ocupación y deficiencias en la construcción del edificio. Embargo en la finca de autos. No es atribuible al Sr. Juan Miguel .



SEGUNDO.- Presupuestos de carácter fáctico Como presupuestos fácticos del litigio, cabe señalar los siguientes: 1.-) En fecha 17 de febrero de 2005 D. Ángel y Dª. Covadonga firmaron contrato privado de arras con la agencia inmobiliaria 'Romar Asesores Inmobiliarios' ('Romar Maresme, S.L.'), relativo al apartamento sito en Pineda de Mar, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 . En dicho contrato se especificaba que 'Romar Asesores Inmobiliarios' actuaba en nombre y representación de la propiedad. Se pactó un precio para la compraventa de 168.283 euros. Se previó como fecha máxima de entrega del bien y de otorgamiento de escritura pública de compraventa la de 31 de mayo de 2005. Se dejaba constancia de la entrega por D. Ángel y Dª. Covadonga de una cantidad de 16.828 euros, en concepto de arras, pactándose la pérdida de las mismas en caso de no otorgamiento de la escritura de compraventa por culpa del comprador, y la devolución de las mismas por duplicado en caso de que el incumplimiento fuese atribuible al vendedor.

2.-) En la misma fecha de 17 de febrero de 2005 se firmó contrato de arras entre D. Juan Miguel y Dª. Justa , por un lado, y 'Romar Asesores Inmobiliarios', por otro. D. Juan Miguel y Dª. Justa daban por vendido el inmueble sito en Pineda de Mar, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 , por un precio neto para la propiedad de 162.273 euros. Se aceptaba como arras la cantidad de 16.828 euros, que se distribuía en ese momento entre las partes, en concreto 12.000 euros a favor de la propiedad, y 4.828 euros, a favor de 'Romar Asesores Inmobiliarios', a cuenta de comisiones. Se previó como fecha límite para el otorgamiento de la escritura de venta la de 31 de mayo de 2005.

3.-) Llegada la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura de venta y la entrega del inmueble, la misma no se produjo, sin que la agencia inmobiliaria fijase ninguna fecha para la firma de la escritura antes del día previsto. Ante ello, en fecha 28 de julio de 2005 D. Ángel y Dª. Covadonga remitieron un burofax a 'Romar Asesores Inmobiliarios' reclamando el retorno de las cantidades entregadas como arras, duplicadas.

4.-) Los demandantes tuvieron conocimiento, después de informarse en el Ayuntamiento de Pineda de Mar, de que el bloque en el que se encontraba el apartamento objeto de compraventa carecía de licencia de primera ocupación, debido a que las obras realizadas no se ajustaban al proyecto realizado. Además, tuvieron conocimiento de que el departamento estaba embargado por un juzgado de Arenys de Mar.

5.-) En fecha 24 de enero de 2006 D. Ángel y Dª. Covadonga remitieron nuevo burofax a 'Romar Asesores Inmobiliarios' reiterando su decisión de desistir de la compraventa, y solicitando la devolución de las arras, por duplicado.

6.-) No obstante, en fecha 2 de febrero de 2006, y sin constar ninguna comunicación previa, D. Ángel y Dª. Covadonga recibieron un burofax remitido por 'Romar Asesores, S.L.', en el que se les comunicaba que el día 26 de enero anterior los demandantes no habían acudido a la Notaría de Dª. Susana Martínez Serrano a fin de firmar la escritura de compraventa, y que sólo entonces había tenido conocimiento de la voluntad de los actores de desistir del contrato.



TERCERO.- Presupuestos de carácter jurídico. Sobre el litisconsorcio pasivo necesario.

Como primer motivo de apelación, la parte recurrente sostiene que en este caso concurre una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, toda vez que la parte actora debería haber dirigido su demanda, además de contra los demandados, contra la entidad 'Romar Asesores, S.L.' (denominación social de la agencia 'Romar Asesores Inmobiliarios'), toda vez que todas las negociaciones llevadas a cabo por los actores lo fueron con aquella entidad. El recurrente denuncia que el contrato de arras de 17 de febrero de 2005 se firmó por 'Romar Asesores Inmobiliarios', por lo que fue esa entidad quien recibió las arras de los actores, y quien se comprometió frente a los mismos a su devolución de manera duplicada, en su caso. Además, se destaca que todas las comunicaciones y reclamaciones posteriores se produjeron entre los actores y la agencia inmobiliaria, con lo que dicha entidad debería haber sido traída a juicio.

Como señala el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), ' cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa '. Indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de diciembre de 2017 que, salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. El fundamento del litisconsorcio pasivo necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas. La institución del litisconsorcio pasivo necesario se fundamenta en la naturaleza de la relación jurídica establecida ente las partes, de la que trae causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie puede ser condenado sin ser oído, y que en nuestro ordenamiento jurídico se configura como un derecho fundamental en el art. 24.2 de la Constitución ( STS de 22 de noviembre de 2015 ).

Por ello, la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio ), y puede ser apreciada de oficio en cualquier momento del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994 , 22 de julio de 1995 , 5 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 2008 , 23 de noviembre de 2012 , etc.).

Con todo ello, la excepción consistente en la falta de litisconsorcio pasivo necesario tiene una naturaleza procesal, y ése es el tratamiento que la LEC da a la misma ( arts. 416.1.3 ª y 420 LEC ). Por ello, en este caso la juzgadora a quo no actuó de manera adecuada durante la audiencia previa de este procedimiento, al diferir la resolución de esta excepción hasta el momento de dictar sentencia. En puridad, debió ser en aquella audiencia previa cuando debía haberse analizado si estaba correctamente configurada la relación jurídico- procesal, o si era necesario dar la posibilidad a la parte demandante de demandar a un tercero no llamado hasta entonces, a fin de garantizar que la sentencia que se dictase pudiese extender sus efectos a todas las personas o entidades concernidas por la relación jurídico-material.

Dicho ello, esta Sala comparte la apreciación de la juzgadora a quo , en el sentido de que en este caso no concurre ninguna situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario. En realidad, es hasta cierto punto lógico que en la audiencia previa la juzgadora se refiriese de manera conjunta a las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de falta de legitimación pasiva alegadas por el demandado en su contestación, en la medida en que ambas se basaban en fundamentos análogos. No obstante, ello obedecía a una confusión de la parte demandada, en la medida en que se trata de excepciones que, aunque tienen relación en su construcción jurídica, tienen presupuestos y efectos jurídicos diferentes.

En este caso, la parte demandante presentó su demanda contra D. Juan Miguel y contra Dª. Joaquina , por entender que 'Romar Asesores Inmobiliarios' firmó el contrato de arras de 17 de febrero de 2005 en nombre y representación de aquéllos. Obviamente, su pretensión de condena consistente en la devolución de las arras dobladas debía dirigirse a quien considerase parte en aquel contrato. Al considerar que 'Romar Asesores Inmobiliarios' había actuado en nombre y representación de D. Juan Miguel y Dª. Justa , la demanda se presentó contra éstos, y no contra la agencia intermediadora. La excepción presentada por la parte demandada se basa en que no existió nunca tal poder de representación, con lo que nunca hubo una relación contractual directa entre los demandantes y los demandados. Pues bien, caso de que la alegación de la demandada fuese cierta, ello daría lugar a una falta de legitimación pasiva de los demandados (que también se ha alegado), pero nunca a una situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario se fundamenta en que, para que la parte demandante pueda obtener un pronunciamiento relativo al fondo de su pretensión, deberá presentar su demanda 'necesariamente' contra una pluralidad de demandados. Y es obvio que ello no se da en este caso. No cabe entender que los demandantes tengan que presentar su demanda, conjuntamente, contra los demandados y contra 'Romar Maresme, S.L.', porque es obvio que la relación contractual de arras no se constituyó conjuntamente por todos ellos. La pretensión de la parte actora se basa en la existencia de un mandato o representación a favor de 'Romar Asesores Inmobiliarios', y ello fundamenta que la acción se haya dirigido contra los demandados. Si tal mandato o representación existió, la relación jurídico-procesal está correctamente constituida, sin que pueda entenderse que, además, debió dirigirse la demanda contra quien actuaba de mandatario. Y, si tal mandato o representación no existió, lo que ocurriría es que no existiría legitimación pasiva de los demandados, por no haberse constituido en su momento en parte contractual, y no estar vinculados por los derechos y obligaciones derivados del contrato de arras de 17 de febrero de 2005, y la consecuencia de todo ello sería una sentencia absolutoria, relativa al fondo del asunto. Pero lo que de ningún modo cabe entender es que la demanda hubiese de presentarse conjuntamente contra todos (vendedores y agencia inmobiliaria), de manera necesaria, para poder obtener un pronunciamiento de fondo.

Ninguna de las partes de este pleito está sosteniendo que todos (actores, demandados y 'Romar Maresme, S.L.'), conjuntamente, asumiesen la condición de parte en el contrato de arras de 17 de febrero de 2005.

Por tanto, el motivo de apelación basado en la falta de litisconsorcio pasivo necesario debe desestimarse.



CUARTO.- Sobre la alegación de falta de legitimación pasiva.

Y, en lo que se refiere a la alegación de falta de legitimación pasiva, esta Sala también ha de mantener el pronunciamiento seguido por la juzgadora a quo . La prueba practicada lleva a concluir que 'Romar Asesores Inmobiliarios' suscribió el contrato de arras con los actores actuando en nombre y representación de los vendedores, lo que ha de llevar a la vinculación de los demandados respecto de los derechos y obligaciones que pudieran derivarse de aquel contrato.

En cuanto a la legitimación pasiva de los vendedores-propietarios en contratos de arras suscritos entre agentes inmobiliarios y personas interesadas en la compra de un inmueble, cabe citar la Sentencia de esta misma Sección de 22 de diciembre de 2016 (ponente, Ilmo. Sr. D. Federico Holgado Madruga), que señala: ' El absoluto e indiscutible rigor de aquellos argumentos resulta de la propia naturaleza de la actividad de la intermediación inmobiliaria. Como con reiteración ha puesto de manifiesto la doctrina legal, el contrato de corretaje o mediación tiene por objeto la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, a la obtención del resultado consistente en la puesta en contacto o en relación de personas interesadas en celebrar entre ellas un contrato; se consuma cuando se perfecciona, por el concurso de la oferta y la aceptación, el contrato cuya gestión se había encomendado al corredor. La actividad del intermediario, pues, consiste en poner en conexión a los que pueden ser contratantes, pero sin intervenir en el contrato ni actuar como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y de 10 de octubre de 1993 ), es decir, realizar las gestiones necesarias a fin de poner en relación a otras dos personas para la celebración de un contrato, gestiones que, salvo pacto en contra, no van más allá de la perfección del contrato a que la mediación tiende ( STS de 22 de diciembre de 1992 ).

Por tanto, el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión del contrato final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente al mismo y su propia función es predominantemente pregestora, al hacer posible contratar, y cesa una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 , y 6 de octubre de 1990 ).

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida que, de acuerdo con los artículos 1.717 y 1.727 del Código civil , cuando el agente actúa como mediador o mandatario la relación jurídica queda constituida entre la persona con la que contrató y la parte a la que representaba, de modo que únicamente está legitimado el propietario para soportar las reclamaciones que puedan formularse por el comprador por razón del contrato.

Desde tal perspectiva, no es discutible que si lo que se pretende es la obtención de un pronunciamiento judicial por el que se decrete la nulidad del contrato de compraventa en el que ha mediado un agente de la propiedad inmobiliaria, el destinatario de la acción no puede ser en ningún caso este último si, como es el caso, interviene en su genuina función de intermediación, sino la parte con la que se ha concertado el contrato. ' Por tanto, aunque el contrato se firmase materialmente entre los actores y la entidad 'Romar Asesores Inmobiliarios', cabe afirmar la legitimación pasiva de los vendedores-propietarios cuando en la contratación se hizo constar, como en este caso, que la agencia inmobiliaria actuaba en nombre y representación de éstos.

Pero es que, además, el resto de la prueba practicada en este procedimiento lleva necesariamente a pensar que este mandato o representación no fue un mero formalismo plasmado en el contrato de arras, sino que fue real y auténtico. Por un lado, se ha aportó junto a la demanda, como doc. nº 8 (folio 42) un contrato de arras suscrito en la misma fecha de 17 de febrero de 2005, entre 'Romar Asesores Inmobiliarios' y los aquí demandados, que guarda una clara relación con el contrato suscrito por los actores. En aquel contrato suscrito por los demandados consta que éstos 'daban por vendido' el apartamento sito en Pineda de Mar, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003 , por un precio neto para la propiedad de 162.273 euros (al que habría que añadir la comisión pactada a favor del agente, hasta alcanzar el precio de venta final a los compradores). En ese documento se dejaba constancia de que se había aceptado una cantidad en concepto de arras de 16.828 euros, y que la fecha límite prevista para otorgar la escritura de compraventa era la de 31 de mayo de 2005, siendo ambos datos coincidentes con los que figuran en el documento firmado por los actores. En la contestación a la demanda presentada por la representación de D. Juan Miguel se dice que los demandados no firmaron documento alguno en tal sentido, pero sorprendentemente en la audiencia previa no se impugnó la autenticidad de las firmas que aparecen en el doc. nº 8 de los acompañados a la demanda.

Por otro lado, debe destacarse que durante el juicio no pudo practicarse la prueba de interrogatorio de ninguno de los demandados. En concreto, el ahora recurrente D. Juan Miguel , pese a estar debidamente comparecido en las actuaciones con abogado y procurador, no asistió al acto del juicio, con lo que no se practicó la prueba de interrogatorio acordada a instancia de la parte actora. Ello ha de tener como consecuencia que se le tenga por conforme con los hechos alegados por la parte contraria en los que hubiese tenido una intervención personal y que pudiesen perjudicarle ( art. 304 LEC ). Por tanto, a los efectos de resolver este litigio, cabe considerar probado que 'Romar Maresme, S.L.' actuó en representación o por mandato del propio recurrente y de Dª. Justa , y que ambos demandados habían aceptado la entrega de las arras (habiendo recibido en aquel momento la cantidad neta de 12.000 euros), con el compromiso derivado de ello, y se habían comprometido a otorgar escritura de compraventa antes del día 31 de mayo de 2005.

Es por ello que, con independencia de que se no se haya probado ninguna negociación ni comunicación directa entre los demandantes y los demandados (pues todas las operaciones, y en especial las derivadas del contrato de arras, se realizaron gracias a la intermediación de 'Romar Asesores Inmobiliarios'), cabe afirmar la plena legitimación pasiva de los demandados en lo que se refiere a la acción ejercitada en este procedimiento por la parte actora. Debe apreciarse la existencia de una relación contractual entre las partes y, en concreto, una vinculación jurídica de los demandados respecto de los derechos y obligaciones derivados del contrato de arras suscrito por los demandantes en fecha 17 de febrero de 2005 (doc. nº 1 de los acompañados a la demanda). En consecuencia, también deberá rechazarse este motivo de apelación.



QUINTO.- Sobre el incumplimiento contractual.

Una vez afirmada la existencia de una relación contractual entre las partes, cabría analizar el hecho de si existió un incumplimiento contractual por parte de los demandados, que justifique la pretensión de los actores de que les sea retornada de manera duplicada la cantidad desembolsada en su momento en concepto de arras. En este sentido, cabe analizar de manera conjunta los dos últimos motivos planteados en el escrito de interposición del recurso de apelación, al estar claramente relacionados entre sí. Y, a criterio de esta Sala, nuevamente cabe acoger las pretensiones de la parte actora.

La juzgadora a quo señala en la sentencia ahora recurrida que las arras concertadas entre las partes en fecha 17 de febrero de 2005 deben calificarse como penitenciales, en los términos del art. 1454 CC , en la medida en que servían como medio lícito de desistir del contrato por cualquiera de las partes, mediante la pérdida o restitución doblada. En puridad, de la propia redacción del contrato cabría deducir que las arras pactadas por las partes merecerían más bien la consideración de arras penales, en la medida en que se configuraban como una sanción, a cualquiera de las dos partes, derivada del hecho de no otorgar escritura de compraventa dentro del plazo pactado. En ese sentido, el pacto 2º del contrato de arras es inequívoco: ' En caso de que el comprador o el propietario, no otorguen la correspondiente escritura de compra-venta en el plazo fijado anteriormente, dará lugar a la resolución del presente contrato, perdiendo las arras el comprador o devolviéndolas por duplicado el propietario '. Es más, en este caso la pretensión de la parte actora, que fue estimada por la juzgadora a quo en su sentencia, no derivaba del hecho de que los demandados hubiesen manifestado su intención de desistir del contrato, sino del incumplimiento de la obligación de otorgar escritura pública de compraventa antes del día 31 de mayo de 2005. Es decir, el mero hecho de no haber otorgado escritura pública en el plazo pactado ya conllevaría, como sanción convenida por las partes, la pérdida de las arras, o la obligación de devolverlas duplicadas, con independencia de que se manifestase o no la voluntad de desistir del contrato.

Y, en este caso, es evidente que la parte vendedora no otorgó escritura pública dentro del plazo pactado. Ante la alegación efectuada por la parte actora, no se ha probado de ningún modo un requerimiento, notificación, convocatoria, etc., por el que los vendedores (por sí mismos, o a través de la agencia inmobiliaria) convocasen a los actores a otorgar escritura pública antes del día 31 de mayo de 2005. Los motivos por los que no se llevó a cabo el otorgamiento de la escritura pública en el plazo inicialmente previsto (falta de licencia de primera ocupación, embargo de la finca por un órgano judicial, etc.) serían meramente circunstanciales, y sólo servirían para justificar el incumplimiento mismo de la obligación, que ya habría quedado evidenciado por el hecho de que no se otorgó escritura en el plazo previsto. Es decir, las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, relativas a que la falta de licencia de primera ocupación y el embargo de la finca no serían atribuibles a la responsabilidad de los demandados, carecen de virtualidad en este caso. El hecho de no haber otorgado escritura pública ya determinaría la obligación de los demandados de devolver las arras duplicadas, y ello con independencia de la causa por la que no se otorgase aquella escritura pública. En este caso, la falta de licencia y el embargo de la finca sirven únicamente de indicios que refuerzan la posición de la actora, en el sentido de que la escritura pública no se otorgó en plazo por circunstancias que le eran del todo ajenas, y que determinarían un incumplimiento contractual de la parte vendedora, pero siempre partiendo de la base de que tal incumplimiento ya habría quedado explicitado mediante la omisión de la firma de escritura pública, con independencia de las circunstancias subyacentes.

Y, desde este punto de vista, no cabe atribuir incumplimiento alguno a la parte demandante por el hecho de no haber acudido a firmar la escritura pública en fecha 26 de enero de 2006 en la notaría designada por 'Romar Asesores Inmobliarios, S.L.'. Para empezar, no se ha acreditado de ningún modo que con anterioridad a aquella fecha los actores hubiesen sido convocados para acudir a la notaría designada por la agencia inmobiliaria y firmar la correspondiente escritura pública. Pero es que, en cualquier caso, esa convocatoria se habría producido cuando ya había transcurrido ampliamente el plazo fijado por las partes en el contrato de arras para el otorgamiento de aquella escritura. Y, además, para entonces la parte demandante ya había expresado de manera inequívoca su voluntad de dar por resuelto el contrato y había reclamado la devolución de las arras por duplicado (burofaxes enviados en fechas 28 de julio de 2005 y 25 de enero de 2006, docs.

nº 2 y 3 de los acompañados a la demanda, respectivamente).

Con todo ello, queda claro el incumplimiento de la parte vendedora de otorgar escritura pública de compraventa dentro del plazo fijado, lo que ya sería circunstancia suficiente para que se desplegase la obligación de devolver las arras duplicadas, sin que de ningún modo haya quedado probado el incumplimiento de los demandantes. Y, como ya se ha dicho, es indiferente si la falta de licencia de primera ocupación, o el embargo que pudiese pesar sobre la finca, son circunstancias de las que sean responsables los demandados.

Más allá de quién fuese titular registral de la vivienda, o incluso propietario de la misma, quienes asumieron la posición de vendedores fueron los demandados (doc. nº 8 de los acompañados a la demanda, en relación con el doc. nº 1), y por tanto deberán asumir las consecuencias derivadas de ello, con la consiguiente responsabilidad contractual. La obligación de devolver las arras duplicadas deriva única y exclusivamente de la falta de otorgamiento de escritura pública en plazo, con independencia de los motivos que hubiesen dado lugar a ello. Y, respecto de este hecho, los demandados han de responder frente a los actores, por haberse comprometido a ello en el contrato de arras, sin perjuicio de las acciones que puedan ostentar frente a terceros.

Por tanto, también deberán desestimarse los motivos tercero y cuarto del recurso de apelación.



SEXTO.- Sobre las costas de este recurso Las costas del recurso deberán ser asumidas por la entidad apelante, conforme al art. 398.1 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Carbonell i Boquet, en representación de D. Juan Miguel , CONFIRMAMOS íntegramente la Sentencia nº 57/2016 dictada en fecha 17 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar (Barcelona) , que se ratifica en todos sus términos.

Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. En concreto, contra esta sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo; o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y laDisp. Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de Derecho Civil en Catalunya). Para la interposición de tales recursos deberá constituirse el depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir que la parte recurrente efectuó, conforme a la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Transfiérase la cantidad de 50 euros al Ministerio de Justicia, a los fines contemplados en la citada Disposición.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.