Sentencia CIVIL Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 892/2016 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA NUM 95/18
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 El Puerto de Santa María
Juicio DIVORCIO num 872/13
Rollo de Apelación n º 892/16
En la Ciudad de Cádiz a 21 de febrero de 2018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante DOÑA Natividad representado
por el Procurador Don Jose Eduardo Sánchez Romero asistido por el Abogado Don Eugenio García Muñoz
y como parte apelada D. Fidel representado por el Procurador Doña Rosa Jaén Sanchez de la Campa y
asistidos por el Abogado Don Ana Dávila Pérez Abascal actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Por Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Puerto de Santa María con fecha 13 de junio de 2016 , en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 872/2013, se estimó la demanda planteada por Procurador Sr. Bernardo Caveda, actuando en la representación indicada y declaraba disuelto por divorcio el matrimonio formado por D.ª Natividad y D. Fidel con todos los efectos legales inherentes de dicha declaración. Todo ello, sin imposición de las costas procesales.



TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de D.ª Natividad , recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, impugnando el mantenimiento de la pensión compensatoria en la sentencia. Conferido traslado a la parte demandada, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª, tras diversas incidencia ha sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandante exclusivamente contra la decisión de la juez a quo de no atender al escrito de desistimiento y continuar con el procedimiento, dictando sentencia de divorcio. Se señala que en juicio oral se dejó clara la falta de intención de la ahora recurrente de divorciarse y que el demandado en cualquier momento puede ejercer las acciones que desee. Solicita que se revoque la sentencia de instancia dejando sin efecto el divorcio.

Por la parte apelada se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida alegando que no había razón para atender al desistimiento, dada la postura de adoptada en su escrito de contestación aceptando el divorcio. Aduce una exclusiva motivación económica a la apelante. Solicita la condena en costas de contrario.



SEGUNDO.- Uno de los principales principios del proceso civil español es el principio dispositivo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 señalaba que ' Como concreta manifestación del principio dispositivo por el que nuestro sistema atribuye a las partes la facultad de ejercitar sus derechos en vía jurisdiccional e iniciar el proceso civil como instrumento dirigido a la tutela de sus intereses privados -la libertad de acción-, rige de forma absoluta el principio de rogación -que la Exposición de Motivos LEC asimila al dispositivo ' la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo cristalizado en los clásicos aforismos 'ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore' (en este sentido la Exposición de Motivos de de la Ley de Enjuiciamiento Civil afirma que 'de ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos' ; y la Sentencia del Tribunal Supremo 676/2007 de 13 de junio , reproduciendo en lo sustancial la de 7 de diciembre de 1999, afirma que 'poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad'.

Dicho principio tiene su reflejo legal en los artículos 19 y 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que reconoce a las partes el derecho de disposición sobre el objeto del juicio en cualquier momento, tanto en primera instancia, en sede de recurso e incluso en ejecución de sentencia, con los lógicos límites de la prohibición legal o limitación fundada en el interés general o en beneficio de tercero.

Por su parte, el artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el que fija el régimen general del desistimiento. Dicha figura constituye una manera anormal de culminación del proceso, en forma distinta de la sentencia, que se adopta mediante el dictado de auto o de decreto del Secretario Judicial, (tras la reforma de la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial), y produce el sobreseimiento y archivo del proceso. Se trata además de un acto de naturaleza bilateral, por cuanto ha de ser puesto en conocimiento de la contraparte, que podrá prestar su conformidad u oponerse, una vez se haya emplazado a la misma, teniendo carácter unilateral en el supuesto de deducirse antes del emplazamiento del demandado para contestar a la demanda.

Por lo tanto hay que distinguir entre: a).- Los procedimientos en los que el demandado no haya sido emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio, o bien se encuentre éste en rebeldía, en cuyo caso el desistimiento podrá ser unilateral; b).- Procedimientos en los que el demandado ha sido emplazado o citado, en los que es requisito imprescindible el traslado a éste del desistimiento pretendido por el actor y a su vez con una doble posibilidad: 1) que el demandado preste su conformidad, en cuyo caso el tribunal habrá de acordarlo 2) que el demandado se opusiera, en cuyo caso el tribunal deberá decidir sobre la continuación o no del procedimiento atendiendo a las razones expresadas por éste.

El régimen general señalado cambia en el caso de procedimientos sobre capacidad, filiación, menores y matrimonio, donde se restringe el principio dispositivo por evidentes razones de orden público. El art 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que en los procesos a que se refiere este título no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción. Además sobre el desistimiento, que sí que permite, requiere la conformidad del Ministerio Fiscal salvo en procesos que se señalan en los que incluye los de separación y divorcio, como ocurre en este caso.



TERCERO.- Visto el régimen general de la figura del desistimiento, debe destacarse que la juez a quo ha decretado el divorcio de las partes razonado en su decisión en la desaparición del divorcio causal, tras la reforma de los art. 85 del Código Civil operada por la Ley 15/2005 de 8 de julio y al concurrir los requisitos objetivos temporales adopta dicha decisión, obviamente influida por el hecho de que la parte demandada se mostraba de acuerdo con el divorcio y en aras de una especie de principio de economía procesal.

Sin embargo nada ha señalado en la sentencia recurrida de forma expresa sobre el desistimiento de la parte demandante ni justifica su decisión. Como hemos señalado en el precepto anterior, cualquiera demandante puede desistir del procedimiento iniciado a su instancia y en este caso no cabe alegar ningún perjuicio a tercero, ya que el Sr. Fidel perfectamente puede presentar una demanda de divorcio.

Es cierto que conforme al art. 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citado el demandado no podía allanarse, pero no es menos cierto que si estaba de acuerdo podía haberse celebrado de mutuo acuerdo o acordado su transformación conforme al art. 770.5 º y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo anterior entendemos que debemos estimar el recurso, revocar la resolución recurrida y acordar el desistimiento de la Sra. Natividad del procedimiento de divorcio iniciado a su instancia.



CUARTO.- Conforme al art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la materia objeto de litigio, dada la estimación parcial del recurso interpuesto, se declaran de oficio las costas procesales generadas en esta alzada.

Además conforme al art. 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la falta de consentimiento por el demandado del desistimiento planteado de contrario, debemos imponer las costas de instancia a la parte demandante.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Natividad contra la Sentencia dictada con fecha 13 de junio de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de El Puerto de Santa María , en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 872/2013, revocando íntegramente la misma y aceptando el desistimiento formulado por la representación de la antes citada, se acuerda el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento, declarando de oficio las costas de esta alzada e imponiendo a la parte demandante las de primera instancia.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma mediante la presentación de un escrito a tal fin en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, sólo o conjuntamente con uno extraordinario por infracción procesal si cabe la casación y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha.

Doy fe.