Sentencia CIVIL Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 784/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000095/2018
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Jose Arsuaga Cortazar.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Doña Milagros Martinez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a quince de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de
Cantabria los presentes Autos de Juicio ordinario número 84 de 2016, (Rollo de Sala número 784 de 2017),
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Castro Urdiales seguidos a instancia de
Impermeabilizaciones Jemasa S. L. contra la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 NUM000 de
Castro Urdiales.
En esta segunda instancia han sido parte apelante: AVENIDA000 NUM000 de Castro Urdiales,
representada por la Procuradora Sra. García González y asistida por el Letrada Sra. Castro Bartolomé; y parte
apelada Impermeabilizaciones Jemasa, S.L., representada por la Procurador Sr. Morales Romero y asistida
por el Letrado Muñoz de la Peña Iruarrizaga.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Castro Urdiales y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 3 de julio de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. David Morales Romero, debo declarar y declaro incumplimiento contractual de la demandada en el contrato de obra, y en consecuencia condenar a la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 número NUM000 de la localidad de Castro Urdiales a abonar a Impermeabilizaciones Jemasa, S.L. la cantidad de 84,876,29€. Todo ello con el interés legal desde la fecha de la presente resolución y con expresa condena al pago de las costas'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO : En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y P RIMERO.- El presente litigio versa sobre la reclamación de la parte que la demandante considera impagada, del precio debido como consecuencia del contrato de obra habido entre los litigantes, incrementada por los gastos ocasionados a la actora por la devolución de una factura por la demandada, en total, 84.876,29 euros, intereses y costas.

Frente a la sentencia que estima sustancialmente esa pretensión, pues sólo excluye la reclamación por intereses, se alza la parte demandada. Con su recurso viene principalmente a reiterar la excepción de contrato incumplido que planteó en la primera instancia, solicitando la revocación de la resolución recurrida y su consiguiente absolución.

Al recurso se opone la parte actora que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la decisión del presente recurso que son incontrovertidos o se derivan de la prueba practicada en este procedimiento, los: Las partes litigantes concertaron un contrato de obra el 11 de enero de 2014 (siendo un error la mención '2013' contenida en el documento contractual) por el cual IMPERMEABILIZACIONES JEMASA SL se obligaba a ejecutar para la CP AVENIDA000 NUM001 DE CASTRO URDIALES, las obras de rehabilitación contempladas en el presupuesto 13/1935 y a cambio del precio total de 164.801,20 euros, IVA incluido.

(Así resulta del propio contrato, deduciéndose el error en la fecha, de, entre otros medios de prueba, la fecha del propio presupuesto, del proyecto de ejecución, del inicio de las obras, etc.).

El presupuesto 13/1935 de 19 de julio de 2013 elaborado por la propia contratista para la rehabilitación de las fachadas exteriores del edificio de la comitente preveía actuar sobre los miradores de madera existentes.

Entre otras tareas, tal actuación suponía la de CONSTRUCCIÓN Y MONTAJE DE MIRADORES EN ELONDO PARA PINTAR.

Esa concreta tarea se describe como: ' Construcción y montaje de mirador tipo idéntico al existente, con parte inferior vidriada fija, parte intermedia vidriada con ventanas de hojas de guillotina eje vertical en tres tramos o unidades con divisiones intermedias y parcialmente rematada en arco superior, y parte alta ciega moldurada y con motivos existentes obtenido con molde de silicona y reproducidos en el entablado ciego, formada por pies de 85x85 mm, (tres centrales y dos en esquina moldurados existentes, repisa intermedia horizontal de 150x35 mm, hojas de 45x30 mm, divisiones horizontales y parcialmente vertical de 30x25mm., montante superior ciego con panel sándwich y motivos decorativos existentes incluyendo molde de silicona o acopio de elementos existes para su reproducción, medio e inferior de 90X45 mm, p.p. de molduras idénticas a las existentes, compuesta por perfiles de Elondo para pintar con tratamiento vacsolizado por doble vacío, incluso anclajes de sujeción, junquillos en L de 20x15mm, tapajuntas interiores sellado con masilla elástica/ silicona Sikaflex, falleba vertical de cierre similar al existente, herrajes de colgar, bandeletas de zinc de remate horizontal en montantes inferior e intermedio, etc, construido según planos de detalle y en las dimensiones existentes, según NTE/FCM. Medida la superficie ejecutada de fuera a fuera'.

Su valor de ejecución material (sin gastos generales ni IVA) se estableció en 54.480,16 euros.

(Estos hechos se deducen del presupuesto 13/193 5) .

El proyecto arquitectónico de ejecución de rehabilitación de las fachadas exteriores, visado el 21 de mayo de 21013 y por lo tanto anterior al presupuesto y al contrato proponía, en relación con la reparación de los miradores de madera, 'colocar otros miradores que tengan exactamente la misma forma y moldurado, con la misma composición de huecos pero en este caso mejorando las condiciones técnicas de los elementos nuevos, es decir, colocando hojas de apertura batiente eje vertical (eliminando la guillotina) con doble junta y construyendo la carpintería para alojar vidrio al menos 6+12+4, es decir, de doble hoja con cámara de aire deshidratada intermedia' . El proyecto contemplaba además otras actuaciones para garantizar durabilidad y estanqueidad de los miradores.

(Así resulta del proyecto arquitectónico aportado a las actuaciones).

IMPERMEABILIZACIONES JEMASA SL subcontrató la construcción y montaje de los actuales miradores del edificio de la comunidad demandada.

(Se trata de un hecho indiscutido).

El edificio de la parte demandada está catalogado como Edificio Protegido de Gran Interés en el Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico-Artístico de Castro Urdiales, lo que supone que, de acuerdo con ese Plan, las obras de restauración de fachadas y cubiertas no permiten la 'modificación de huecos, materiales ni acabados mediante Restauración científica', sin perjuicio de la adaptación de la obra a las mejoras tecnológicas.

Los miradores construidos difieren de los anteriores en: a) La hoja de guillotina instalada en los miradores de la primera planta sube sobre la otra parte fija que queda bajo el arco, no por detrás del friso existente entre las plantas primera y segunda como antes, lo que supone dividir en tres, en vez de en dos, la superficie acristalada de esos miradores de la primera planta; b) la altura del antepecho de los miradores de todas las plantas es mayor que la original; c) los arcos de los cuerpos laterales de los miradores son arcos apuntados, siendo antes arcos de medio punto; d) se han sustituido con cristal de seguridad los barrotes que existían en la parte baja de los miradores; e) el empleo de una masiva e innecesaria cantidad de madera en sentido vertical y horizontal que quiebra la sensación de ligereza de los miradores primitivos.

(Los peritos de las partes, los Arquitectos Sra. Octavio y Sr. Tomás se muestran sustancialmente coincidentes en los hechos anteriores, la singularidad del edificio, la limitación de modificaciones en él y la variación del diseño de los actuales miradores respecto de los originales).



TERCERO.- La excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) no está regulada expresamente en el Código Civil pero deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia.

Supone que si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer tal excepción, siempre que la base en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación.

Con la exceptio non adimpleti contractus tan sólo se puede pretender una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación, no la resolución de la relación obligatoria.

Que el incumplimiento ha de ser esencial ha sido resaltado con reiteración por la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la sentencia de 21 de marzo de 1.994 dijo: '...la excepción non adimpleti contractus... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso...'. Es decir, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, no pudiendo prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida.

Al efecto suspensivo, no resolutorio, de esta excepción, se refiere, entre otras muchas la sentencia del 18 de mayo de 2012 (ROJ: STS 3446/2012), recordada por la de 15 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1158/2016 ).

En ella se resalta que la excepción de incumplimiento contractual opera en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones. La misma se configura como un derecho a 'rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. (...) la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias'.



CUARTO.- Aplicando esas premisas jurisprudenciales a los hechos antes establecidos, este tribunal advierte que el incumplimiento de la empresa contratista al alterar con su obra el aspecto y funcionalidad de los primitivos miradores, en un edificio cuya singularidad le hacía estar dotado de una especial protección urbanística y por el que se contrató la realización de unos miradores idénticos, es de la suficiente gravedad como para justificar la apreciación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

El contratista no puede eludir la apreciación de la excepción de contrato incumplido aduciendo que los antiguos miradores no se adecuaban al código técnico, haciendo imposible su idéntica reproducción. Y no puede porque no hizo objeción alguna en este sentido en su contrato y presupuesto; tampoco consta que las obras proyectadas en este Edificio Protegido, en especial la rehabilitación de los miradores, sean, compatibles con el CTE, destacándose ahora en este sentido las salvedades ('no intervendrá') hechas en relación con el CTE en el Proyecto de Ejecución elaborado por el Sr. Alexis ; y ni siquiera puede afirmarse que se ajusten al Código Técnico las innovaciones introducidas por la contratista (o sus sub-contratados) en los miradores.

En suma, este tribunal advierte que la obra resultante no es conforme con la contratada. La disconformidad es objetivamente muy relevante pues se trata de unos miradores que ocupan la mayor parte de la fachada que se rehabilita y cuya construcción y montaje supone, al menos, un tercio del total del precio de la obra. No ha sido posible por todo ello alcanzar el objetivo contractual previsto que era en esencia respetar la configuración de la fachada y en especial reproducción las galerías originales del edificio de la comunidad demandada, lo que permite ahora estimar la excepción de contrato incumplido y suspender, entre tanto, el crédito de la contratista cuya demanda se desestima.

La desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora y apelante de acuerdo con el art. 394 LEC .



QUINTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes de acuerdo con lo establecido en el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Estimar el recurso de apelación contra la sentencia de instancia; Revocar dicha resolución para en su lugar y con desestimación de la demanda interpuesta por la representación de IMPERMEABILIZACIONES JEMASA SL contra C.P. AVENIDA000 NUM000 DE CASTRO URDIALES, absolver a la entidad demandada de todos los pedimentos formulados contra ella en este procedimiento con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

No imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-