Sentencia CIVIL Nº 95/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 444/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00095/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15009 41 1 2017 0000005
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000002 /2017
Recurrente: Amparo
Procurador: VERONICA GUERRA FRAGA
Abogado: ALBERTO MARTIN RODRIGUEZ
Recurrido: FISCALIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, Alexander
Procurador: , ANA VERONICA SEXTO QUINTAS
Abogado: , EZEQUIEL VARELA CHARLON
S E N T E N C I A
Nº95/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a quince de marzo de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000002 /2017, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000444 /2017, en los que aparece como parte demandada-apelante, Amparo ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VERONICA GUERRA FRAGA, asistido por el Abogado
D. ALBERTO MARTIN RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelada Alexander , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA VERONICA SEXTO QUINTAS, asistido por el Abogado D. EZEQUIEL
VARELA CHARLON; FISCALIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 26-4-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador D. Ana Verónica Sexto Quintas, en nombre y representación de D Alexander , y asistido de la letrado D. Ezequiel Varela, frente a D. Amparo , representada por la Procuradora D. Guerra Fraga, y asistido de la letrado D. Alberto Rodríguez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio n° 400/2012 dictada en este juzgado en fecha 11 de abril del año 2013 , y como consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas en los siguientes extremos, manteniéndose el resto de pronunciamientos dictados en la resolución mentada inalterados: Se establece la guardia y custodia compartida de los menores Silvia y Mauricio , de forma que cada progenitor podrá tener en su compañía, y en su propio domicilio, a los hijos por periodos semanales, alternándose la custodia los domingos a las 20.30 horas. Se establece una visita intersemanal de forma que el progenitor que en dicha semana no le corresponda estar con los niños podrá tenerlos en su compañía una tarde a la semana, que a falta de acuerdo, se señala los miércoles de 16:00 horas a 20:30 horas.

Respecto a las Vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, del 23 de diciembre al 31 de diciembre y del 31 de diciembre al 6 de enero, correspondiendo un periodo a cada uno de los progenitores, que será distribuido según acuerdo entre ambos, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas. Para el supuesto de desacuerdo corresponderá la elección de los años impares al padre y los años pares a la madre. El progenitor, en el periodo que le corresponda, recogerá a los hijos en el domicilio en ese momento familiar a las 18:00 horas, reintegrándolos el mismo día de la entrega a las 18:00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa, en el supuesto de no llegar a acuerdo entre las partes, se atribuye alternativamente el periodo vacacional completo a cada uno de los progenitores, correspondiéndole al padre los años impares.

Respecto a las vacaciones escolares de verano de los hijos, se dividirán en dos periodos, julio y agosto, correspondiendo uno de los meses a cada progenitor, según el acuerdo a que lleguen. Para el supuesto de desavenencia, los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

Respecto al día de cumpleaños y santos de los menores, así como cualquier otro significativo de los menores, tales como 'fin de curso', 'exhibición de alguna actividad escolar o extraescolar', 'primera comunión' u otras, ambos progenitores acordaran la celebración conjunta.

Si alguno de ellos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con el fin de semana o día festivo, el menor estará con el progenitor que en esas fechas le correspondiera la custodia, pudiendo el otro disfrutar de la compañía de sus hijos desde las 16:00 horas hasta las 21:00 horas.

Si la festividad coincidiera en día entre semana, el progenitor que no le corresponda el régimen custodia podrá pasar a visitar a su hijo durante dos horas recogiéndolo en el domicilio en ese momento familiar, a falta de acuerdo, en horario de 18 a 20 horas.

En cuanto a los cumpleaños de los progenitores, onomásticas y fiestas del día del padre y del día de la madre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, dichos días los menores pasaran con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidieran las mismas con el periodo de visitas que le correspondiere al otro progenitor, dicho día se cederá a favor del otro progenitor, para que los niños puedan disfrutar de dicha festividad con el progenitor correspondiente.

Los gastos extraordinarios médicos o farmacéuticos no incluidos en la Seguridad Social, así como los extraescolares, deportivos, campamentos, viajes de estudios, clases de refuerzo necesarias, serán sufragadas al 50% por cada progenitor.

Los menores, Silvia y Mauricio , no podrán salir de territorio nacional sin el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial.

Se Prohíbe la expedición del pasaporte a los menores Silvia y Mauricio , sin la autorización expresa y por escrita de ambos progenitores, debiendo librarse el correspondiente oficio a la Dirección General de Policía para que no se expidan pasaporte a los menores, o para el supuesto de haberse realizado ya, que queden invalidados.

Se establece el sometimiento a autorización previa de ambos progenitores, o en su defecto, a autorización judicial previa, cualquier cambio de domicilio de los menores.

Háganse las anotaciones correspondientes en el libro de asuntos, y llévese la presente al libro legajo de Sentencias y Autos de este juzgado y testimonio de la misma, a los Autos principales'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de primera instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Alexander contra Dª Amparo , de modificación de medidas definitivas de una anterior de medidas paterno-filiales (por mero error en el fallo de la sentencia apelada refiere de divorcio) de 11 de abril de 2013 , que por común acuerdo de las partes, se adjudicaba a la madre la guarda y custodia en exclusiva de los hijos, por cambio sustancial de circunstancias acuerda la guarda y custodia compartida sobre los hijos comunes de forma que cada progenitor podrá tener en su compañía, y en su propio domicilio, a los hijos por periodos semanales. alternándose la custodia los domingos, y establece una visita de una tarde a la semana a favor del progenitor que no le corresponda la custodia durante la misma, repartiendo por mitad los periodos de vacaciones y días festivos; así como los gastos extraordinarios; y la prohibición de poder salir los menores del territorio nacional, sin el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores, o en su defecto, con autorización judicial, consecuentemente la prohibición de expedición de pasaporte; interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada, suplicando con su recurso, con la revocación de la sentencia apelada, la desestimación integra de la demanda, por cuanto niega que concurra un cambio sustancial en la situación existente en el momento de atribuir la guarda y custodia a favor de la madre en la sentencia que se pretende su modificación.

Por la contraparte se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO .- La sentencia apelada, después de considerar de la prueba que los hijos menores, Silvia nacida el NUM000 de 2004 y Mauricio el NUM001 de 2009, no se encontraban ante una situación de desamparo de forma permanente en la convivencia con la madre, ante el comportamiento y actitud de la progenitora reconoce que ha habido un cambio de circunstancias por las condiciones en que viven los niños, en atención a los avatares personales de la madre que difícilmente proporciona una estabilidad necesaria para la crianza, educación y formación de los menores, todo ello en atención a los distintos informes obrantes en autos, la carencia de apoyo familiar; además, tiene en cuenta la situación en que se encuentra el actual esposo de la demandada, de nacionalidad uruguaya, en busca y captura por la justicia española por un presunto delito de secuestro, habiendo sido declarado en rebeldía por esta Audiencia Provincial de A Coruña, por lo que en definitiva, si bien considera que no concurre una situación suficiente grave para atribuir y conceder la guarda y custodia en exclusiva al padre, concede la custodia compartida, por ser el sistema más invocado en la actualidad de los tribunales y porque es el que considera que beneficia más a los menores, fundamentalmente en el ámbito académico, y porque se asemeja a la pauta convivencial existente antes de que la relación de pareja hubiera fracasado, lo que estima que redundará en beneficio de los menores.

Pues bien, debemos partir para la debida resolución del recurso, que para que pueda prosperar la demanda debe concurrir una posterior alteración sustancial de circunstancias, que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Por otra parte, también debemos de tener en cuenta que todas las medidas relativas a los hijos menores está concebidas sobre el respeto al principio del interés y beneficio del menor o 'favor filii' ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre - y 7 de julio de 2011 ), señalando la STS de 5 de octubre de 2011 , que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos'; o, de la misma forma, la STS de 19 de enero de 2012 . Por todo ello, en supuestos como el que nos ocupa, 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( SSTS de 27 de abril 2012 , 7 de junio de 2013 y 6 de noviembre de 2014 ).

Pues bien partiendo de estas premisas, para la toma de decisión, debemos hacer valoración de las concretas circunstancias concurrentes en el caso.

Y debemos de tomar en consideración la demanda de modificación de medidas, presentada en fecha 28 de diciembre de 2016, que tiene su fundamento factico en que la madre se había marchado de viaje a Uruguay, supuestamente por dos meses, no siendo la primera vez, y ello con razón de que se encuentra casada con un ciudadano de nacionalidad uruguaya, que tiene problemas con la justicia española, y ante el temor de que la madre se encontrase preparando la salida de los menores de España, tras la pregunta recibida de una profesora del colegio sobre si en el próximo curso los niños se iban a trasladar con la madre a Uruguay, a lo que se opone el padre, por ello solicita además de la atribución de la guarda y custodia exclusiva de los niños a su favor, que se tomen medidas a fin de evitar que los menores salgan del domicilio el territorio español.

En seno del procedimiento se aporta la denuncia llevada a cabo por la hermana del demandante, doña Julieta , en la Fiscalía Provincial de A Coruña, sección de menores, haciendo constar estos mismos hechos y temores del padre, que los niños han visto escenas y objetos (gallos muertos) relacionados con la magia negra, pues mantiene qué la madre practica rituales esotéricos, así como los problemas de aprendizaje en la escuela del hijo menor, Mauricio .

El informe emitido por el equipo policial del Grupo de Menores perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía adscrita a la Comunidad Autónoma de Galicia de fecha 14 de febrero de 2017, sus autores en juicio reconocen que se recogen las declaraciones de familiares paternos y vecinos, sin que su hubiesen contrastado de forma fehaciente de lo afirmado para que pudiera servir de prueba en un juicio.

Consta aportado el informe social de la trabajadora social, doña Rosa , del Concello de DIRECCION001 , de fecha 21 de abril de 2017, que ratificó el juicio. En el que tras exponer la situación de la unidad de convivencia y las condiciones de habitabilidad de la vivienda unifamiliar en la que vive la madre con los hijos, la situación económica y laboral de la madre, mantiene doña Rosa , que no detecta dificultades en las competencias de la madre en el cuidado de los menores dado que las necesidades físicas, materiales y emocionales de los niños se muestran satisfactorias. Respecto a la situación escolar, informa de las dificultades de aprendizaje que presenta Mauricio , que no se manifiesta mejoría hasta los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017, en que los niños estuvieron a cargo de su padre por el viaje de la madre a Uruguay.

Sin embargo, señala que también en el mes de mayo de 2016 el niño estuvo a cargo de su padre, y en cambio no se manifestó mejoría ni actuación alguna con respecto a la problemática escolar. Y en definitiva esta circunstancia la valora, como una atención deficiente en el ámbito escolar, no negligencia en los cuidados.

Se hace constar las intervenciones realizadas por el servicio desde el 19 de noviembre de 2012, que tienen su razón de ser en las necesidades esporádicas de apoyo económico a la familia, por cuanto doña Amparo tiene otros dos hijos, Carina , en la actualidad de unos 21 años de edad, y estudia la carrera universitaria de derecho en la DIRECCION002 , compatibilizándola con estudios en la Escuela Oficial de Idiomas, y Genoveva , nacida el NUM002 de 2011, de unos 6 años de edad en la actualidad. Valorando la informante, los importantes vínculos afectivos existentes entre los hermanos por lo que la cohesión familiar incluye a toda la unidad de convivencia. En definitiva concluye, en cuanto a la valoración de la situación en general, ajustado el ejercicio de las funciones de cuidado, y percibe una positiva vinculación afectiva entre los menores y su madre, así como de una buena integración en la familia sin problemas aparentes de adaptación.

Por último contamos con la resolución del Equipo de Menores de la Xunta de Galicia, de fecha 8 de mayo de 2017, que tras valorar la situación de los menores Silvia y Mauricio y las circunstancias socio- familiares que constan en sus respectivas historias, según estudio iniciado en el servicio, procede a poner fin a las actuaciones con fecha 5 de mayo de 2017, ya que, en el momento actual, no se considera que exista situación de desprotección que aconseje el inicio de un expediente.

Ciertamente doña Amparo pasa por dificultades económicas, que tienen relación directa con la actuación del mismo demandante, desde el momento en que incumpliendo la sentencia que pretende su modificación, deja de abonar a la madre la pensión de alimentos establecida en favor de los hijos. Así como de pagar las cuotas mensuales de la hipoteca que grava la vivienda, encontrándose a la venta en la actualidad.

Por último, en la exploración judicial de la hija Silvia , manifiesta de forma clara su preferencia de vivir en compañía de la madre, teniendo buena relación con el padre y sus abuelos paternos.

Así las cosas, en atención a todo lo expuesto, y en estas circunstancias reconocidas, consideramos que no concurre alteración sustancial de circunstancias para que proceda la modificación de la medida de la guarda y custodia de los hijos establecida en su momento a favor de la madre por común acuerdo de las partes. No concurren razones bastantes para que la madre no pueda estar con los hijos, tampoco puede admitirse que sea perjudicial para los niños la relación materno filial, incluso estimamos beneficioso la relación con los demás hermanos que conviven en el domicilio de la madre, sin perjuicio de que sea recomendable se recabe en caso de ser necesario la ayuda en los estudios de Mauricio , por lo que el motivo del recurso debe ser estimado

TERCERO .- Es evidente que la razón fundamental para la presentación de la demanda por el padre, lo que se reconoce en juicio, es el temor de que la madre se llevase a los hijos a Uruguay, a lo que muestra abierta oposición, y es claro que dicho peligro no se evita con el sistema de guarda y custodia compartida de los hijos, que se acuerda en la sentencia apelada.

Pero para evitar esa posible situación, mantenemos las medidas adoptadas en la sentencia apelada, referentes a la prohibición de poder salir los menores del territorio nacional, sin el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores, o en su defecto, con autorización judicial, y consecuentemente la prohibición de la expedición del pasaporte a los menores Silvia y Mauricio . Y es de señalar que tales medidas ya se habían acordado en la sentencia que se pretende su modificación. Pero para el caso de que no se hubiese procedido en su momento, acordamos nosotros que se libre por el Juzgado oficio a la Dirección General de la Policía para que no se expida pasaporte a los menores, y para el supuesto de que se hubiese expedido antes, que quedan invalidados y sin efecto alguno.



CUARTO .- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancia, dada la especial naturaleza de este procedimiento propio del derecho de familia en el que confluyen los intereses de menores ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación formulado por doña Dª Amparo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , la que revocamos, dejándola sin efecto, salvo sus pronunciamientos relativos a la prohibición de la salida de los hijos Silvia y Mauricio del territorio español, y de expedición del pasaporte, y de la necesidad de autorización previa para el cambio de domicilio de los niños, que mantenemos, y acordamos nosotros que el Juzgado libre oficio a la Dirección General de la Policía para que no se expida pasaporte a los menores, y para el supuesto de que se hubiese expedido antes, que quedan invalidados y sin efecto alguno. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.