Sentencia CIVIL Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 642/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2013/0002914
Recurso de Apelación 642/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 767/2013
APELANTE: D. Gines y Dña. Cecilia
PROCURADOR Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO
APELADO: DAYVER E HIJOS S.L.
PROCURADOR Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 767/2013 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas, en los que aparece como parte apelante Dña. Cecilia y D.
Gines representados por la Procuradora Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO y defendidos por la Letrada Dña.
CARMEN AGUADO SOLA, y como parte apelada DAYVER E HIJOS S.L., representada por la Procuradora
Dña. YOLANDA LÓPEZ MUÑOZ y defendida por la Letrada Dña. MARÍA ISABEL CEREZO MUÑOZ; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 29/06/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 29/06/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'estimo en parte la demanda presentada por Dayver e Hijos S.L representada por el procurador Sr.

López contra D. Gines y Dª Cecilia representada por la procuradora Sra. Pulgar Condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 39185,85 Euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Cecilia y D. Gines , al que se opuso la parte apelada DAYVER E HIJOS S.L y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos de la resolución apelada.


PRIMERO. - La empresa constructora DAYVER e HIJOS S.L. presento demanda de reclamación de cantidad contra don Gines y doña Cecilia exigiendo el pago de la suma de 46.732,55 euros, que es el importe de las obras realizadas en la vivienda de los demandados, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Alcobendas, después que la misma sufriera fuertes daños por un incendio ocurrido el día 18 de marzo de 2012 que fueron cubiertos en parte por la compañía de seguros MAPFRE Familiar.

De la narración de hechos de la demanda, podemos destacar los siguientes que consideramos necesarios tener presentes para dictar la resolución adecuada.

Tras ocurrir el siniestro los demandados se pusieron en contacto con la compañía de seguros indicándole que las reparaciones que fueran necesarias acometer las realizarían ellos con sus propios medios para lo cual presentarían presupuestos para su aprobación por la compañía aseguradora quien designó a la entidad mercantil PREDICON S.L., y como persona de contacto a don Ángel Daniel , para efectuar la peritación. En vez de contratar para la realización de los trabajos a los operarios que les indicó el representante de PREDICON los demandados escogieron a la empresa demandante que ya les había realizado con anterioridad una obra en la vivienda.

Quien debía aprobar el presupuesto de obras era el perito de la compañía aseguradora, pues era esta sociedad quien en definitiva iba a pagar su importe.

El primer presupuesto presentado, que alcanzaba la cantidad de 52.852,28 euros (sin IVA), fue rechazado por la aseguradora al contemplarse partidas que no estaban cubiertas por la póliza. El segundo presupuesto, en el que se recogían las recomendaciones efectuadas por el perito designado por la compañía aseguradora, ascendía a 39.377,70 euros (sin IVA) y fue aprobado por la compañía MAPFRE. Ahora bien, los demandados sobre el presupuesto aprobado por la compañía de seguros hicieron diversos cambios, entre los que se encuentran el hacer un nuevo baño completo y que se cambiara el suelo de toda la vivienda, siendo el mismo, que asciende a 43.270,88 € (46.732,55 € con IVA), el que finalmente se llevó a cabo y el que se recoge en la factura presentada a los demandados que no han pagado ninguna cantidad con cargo a las obras realizadas.

Los demandados, mediante diversas transferencias, han cobrado de la compañía aseguradora la cantidad total de 70.192,47 euros que se puede desglosar del siguiente modo, el día 21 de marzo de 2012 la suma de 6.000 euros como pago mínimo a cuenta, el día 23 de marzo de 2012 otros 2.000 euros por el mismo concepto y finalmente el día 8 de mayo de 2012 recibieron 35.724,47 euros como indemnización de daños en el continente, 24.768 € como indemnización de daños en el contenido y 1.700 euros como indemnización por inhabitabilidad de la vivienda.



SEGUNDO .- Los demandados se opusieron a la demanda, solicitando que se desestimara la misma en su integridad y se condenara a la parte actora al pago de los daños y perjuicios y costas causadas y que se causen en la tramitación del procedimiento, fundamentando su posición en los siguientes hechos: a) Quienes debía aceptar el presupuesto elaborado por la empresa constructora eran los demandados, que son los dueños de la vivienda siniestrada. Nunca se aceptó ni firmó ninguno de los presupuestos elaborados por la entidad demandante a quien únicamente se le contrató para desescombrar y retirar los objetos que se habían quemado durante el incendio y que se aprovechó de tal encargo y de la relación que había tenido con los demandados en una obra anterior para la realización de unos trabajos que ahora se quieren facturar a un precio muy superior a su coste real.

b) Tal como consta en el informe pericial elaborado por el arquitecto don Faustino el valor de lo construido y de lo pendiente de realizar considerando su correcto estado de terminación asciende a la cantidad de 26.254,70 euros, importe que es muy inferior a la cantidad que se está exigiendo en este procedimiento, y los daños y perjuicios causados por la mala ejecución de las obras ascienden a 7.546,70 euros, calculados en base al coste de las obras.

c) Se impugna las facturas presentadas por la actora como documentos 9 a 27, que fueron aportados para acreditar los trabajos realizados al margen del segundo presupuesto que se indica que fue aceptado por la compañía aseguradora. Se trata de documentos preparados para este pleito, facturas en las que no concuerdan las fechas, muchas de ellas posteriores al momento en que se realizaron las obras por la empresa actora, donde aparecen materiales que nunca se han suministrado a la vivienda, pudiendo ser facturas de otras obras o del propio acopio de materiales que DAYVER e HIJOS tiene en su almacén.

d) Los trabajos no se ha ejecutado correctamente, por lo que han debido ser completamente subsanadas las obras realizadas, ni han sido finalizados, por lo que con otras empresas se han debido ejecutar las que faltaban. Para acreditar tal hecho acompaña a la contestación a la demanda distintos documentos, del 5 al 29, en los que se detallan las obras y trabajos realizados.

A la empresa demandante no se le ha abonado nada porque nada se le debe, el trabajo ejecutado se ha tenido que realizar de nuevo por que estaba mal y se ha tenido que terminar la obras por que la constructora las abandonó sin terminar suponiendo unos daños y perjuicios por importe de 3.630,20 euros, que se corresponde con el gasto del alquiler durante los meses en que se debieron acometer trabajos para finalizar las obras y reparar las que estaban mal ejecutadas, con los costes del informe pericial, acta de presencia notarial y las fotografías que se obtuvieron sobre el estado de la vivienda.



TERCERO. - La sentencia de instancia estimo parcialmente la pretensión de la empresa constructora condenando a los demandados al pago de la cantidad de 39.185,85 euros más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

No puede dudarse que las partes en litigio verbalmente pactaron un contrato de obra con la finalidad de reparar los daños producidos en el incendio de la vivienda. No puede admitirse otra solución cuando se comprueba que la obra se realizó a vista, ciencia y paciencia de los demandados y en su domicilio sin que presentaran oposición alguna; si solamente se encargó el desescombro no se entiende porque no se paró la obra cuando la empresa demandante finalizó este trabajo y porque no puede acompañar otros presupuestos de las empresas a las que se encargaría el trabajo de reforma que finalmente llevó a cabo la actora.

Sobre el importe de los trabajos indicó que, aunque el perito de la parte demandada consideró que todos los trabajos tenían un coste de 26. 254,70 €, aceptaba el presupuesto presentado por la empresa constructora al entender que 'los precios en el marcados estaban dentro del mercado, pues así lo ha manifestado el perito de MAPFRE que es un profesional con experiencia y defendía los intereses de la aseguradora, luego su imparcialidad y criterio esta fuera de duda' , añadiendo que estimaba que se habían realizado todos los trabajos presupuestados con los cambios detallados por la parte actora.

Por último a la hora de valorar los desperfectos tomó en cuenta el informe pericial elaborado a instancias de la parte demandada, que fijaba los mismos en la suma de 7.546,70 €, rechazando el de parte actora ya que fue elaborado después de que se reparasen los desperfectos y que los demandados hiciesen reformas en la vivienda y los documentos y facturas aportadas por los demandados junto a su escrito de contestación ya que ' el coste de las deficiencias y subsanación ya las valoró el perito y a ellas debe de estarse y no a lo contratado por los demandados; es más parece excesiva la diferencia entre lo valorado por el perito y el coste de estos trabajos por los profesionales '.



CUARTO. - Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por los demandados que defendieron los siguientes argumentos para solicitar la revocación de la sentencia y su completa absolución.

A.- Inexistencia de contrato de obra.

Ni en los antecedentes de hecho ni en los fundamentos de derecho de la sentencia se da por probado o acreditado que el importe del presupuesto por el que se les demanda fuese aceptado por los demandados, sin que se tampoco se haya probado que el segundo presupuesto, que se dice que fue aceptado por la compañía aseguradora, hubiese sido firmado o aceptado por los demandados.

La cuantía indemnizatoria destinada y pagada por la aseguradora para atender los daños causados por el incendio en la vivienda, sin contar con el contenido, ascendió solamente a la cantidad de 38.909,92 euros, cantidad que es inferior a la reclamada y a la reflejada en la sentencia.

B.- Indebida valoración de los desperfectos de las obras realizadas por la empresa constructora demandante.

No se ha entrado a examinar en profundidad el coste real que ha supuesto a los demandados reparar las partidas mal hechas por la empresa demandante, así como la finalización de aquellas que se dejaron sin terminar.

C.-Reclamación de cantidad indebida por los trabajos realizados. El perito designado por los apelantes ha tasado las obras en la cantidad de 26.254,70 euros, IVA incluido, cantidad que dista mucho de los 46.732,55 € que temerariamente se reclaman a pesar que la obra está mal ejecutada y sin finalizar. Además para justificar su reclamación, la parte demandante ha aportado una documentación en la que se incluyen costes de materiales duplicados así como materiales que se utilizan en el exterior y no en viviendas, existiendo prueba de que no se han podido emplear en la vivienda de los demandados, como las facturas que se acompañan como documentos nº 21 y 24º de la demanda y que, por ello, se trata de unos costes que son imposibles de aceptar.



QUINTO.- No consideramos necesario, tras repasar las consideraciones realizadas por el magistrado de instancia sobre como ha quedado demostrada la existencia del contrato de obra que vinculó a las partes en litigio, insistir más en la materia. Fundamentar la inexistencia de la relación jurídica, tal como mantienen los apelantes, en el hecho de que no se hubiera firmado contrato alguno ni aceptado presupuesto por escrito es desconocer que en nuestro derecho la forma escrita no es requisito necesario, salvo en supuestos muy concretos, de la validez de los negocios jurídicos.

Ahora bien no debemos dejar de indicar que tanto la empresa constructora como los demandados han aceptado que se llevase a cabo la obra sin que se firmase presupuesto alguno ni se concretase las obras que se iban a acometer y el precio de las mismas, por lo que no pueden extrañarse que las conclusiones a las que lleguen los tribunales no se ajusten totalmente a los términos que hubieran pactado en cuanto, por causa directamente imputable a los contratantes, se trabaja con unas pruebas indirectas y con unas versiones absolutamente contradictorias.

Apreciada la existencia de un contrato de obra que vincula a las partes, deberemos entrar a analizar el importe que debe abonarse a la empresa constructora por la obra realizada, lo que es una materia bastante más compleja.



SEXTO. - No es aceptable la posición de los demandados quienes, a pesar de no haber abonado cantidad alguna a la constructora, afirman que no adeudan nada a la entidad constructora demandante, sobre todo cuando del propio informe pericial presentado por los mismos se deduce que deben una cantidad, inferior a la reclamada en la demanda, pero en todo caso sustancial, próxima a los 20.000 euros.

Como indicamos con anterioridad son tres los presupuestos que por la actora se han barajado en esta obra, el primero que ascendía a un importe de 52.852,28, IVA excluido como en todos los siguientes, que fue rechazado por la compañía aseguradora, un segundo que se nos dice que fue aceptado por la compañía aseguradora e importaba unos 39.527,92 euros, y el tercero que ascendía a 43.270,88 € en el que se recogen ciertas mejoras que decidieron costear los demandados por su cuenta.

Debemos considerar que el segundo de los presupuestos aportados por la empresa demandante fue aceptado por MAPFRE, ya que en el informe pericial elaborado por la compañía PREDICON S.L. con ocasión de este siniestro (ver documento 2 de la demanda), se llegaron a peritar los trabajos que había que acometer en la vivienda de los demandados en una cantidad casi idéntica y no debemos olvidar que MAPFRE entregó en concepto de indemnización por los daños sufridos en el continente la suma de 35.724,47 euros y que previamente, por el concepto de 'pago mínimo a cuenta', los demandados habían recibido otros 8.000 euros, parte de los cuales iban destinados a cubrir la reparación del continente.

Ahora bien, debemos preguntarnos si podemos considerar acreditado que los demandados aceptaron un aumento respecto al presupuesto aceptado por MAPFRE y por el que iban a ser indemnizados. Tras comparar las partidas de obra que se recogen en el segundo y tercero presupuesto( ver documento nº 7 de la demanda) vemos que en el último se incluye la reparación completa del baño, el cambio de toda la tarima de la casa y que se hicieron unas reformas de electricidad más profunda que las inicialmente previstas que justifican el aumento de precio existente entre ambos presupuestos, trabajos que han quedado perfectamente acreditados ya que el perito designado por la parte demandada ha reconocido que tales obras, aunque con determinados defectos, se llevaron a cabo por la empresa demandante. Tras estas consideraciones resulta innecesario que procedamos a analizar la documentación acompañada por el actor a su demanda, ver documentos 9 al 27, con la que pretendía demostrar que se ejecutó más obra de la que consta en el segundo de los presupuestos a los que nos venimos refiriendo.

Ahora bien estas mismas partidas de obra han sido valoradas por un precio muy inferior por el perito designado por la parte demandada, en concreto en 26.254,70 € IVA incluido, y, aunque el informe pericial no sigue el mismo orden que utiliza el presupuesto, estimamos que en el dictamen se han incluido todos los trabajos recogidos en el tercer presupuesto salvo unos muy concretos como son, dentro del capítulo varios, la retirada de muebles al vertedero, la retirada y embalaje de cosas personales y almacenaje en nave y la limpieza general de la vivienda que ascienden en total a 2.750, sin incluir IVA.

En estas condiciones, como hizo el magistrado de instancia, nos inclinamos por el importe que figura en el presupuesto-factura aportado por la parte actora, pues en el mismo se han seguido los precios aceptados por el perito de la compañía de seguros, persona absolutamente imparcial en este litigio que nos aseguró que eran unos precios adaptados a los del mercado, y en base a los mismos MAPFRE ha indemnizado a los demandados.

SEPTIMO. - El siguiente punto sería determinar los defectos constructivos imputables a la empresa constructora que debieron ser posteriormente reparados por los demandados, cuyo importe lógicamente debe ser descontado del precio al que deberán hacer frente los dueños de la casa de Alcobendas.

Al enfrentarnos con este elemento, encontramos por un lado la valoración que ha hecho el perito de la parte demandada para la reparación de estos defectos, que asciende a la suma de 7.546,70 euros con inclusión del IVA, y por otro los documentos que ha aportado los demandados para justificar las cantidades que debieron abonar para la reparación y finalización de los trabajos acometidos por la entidad actora.

Lo primero que nos llama la atención es que el importe de las facturas que nos presentan los demandados, ver documentos 5 al 29 de la contestación a la demanda, ascienden a una cantidad cercana a los veintiún mil euros es decir bastante cercana al precio total de la obra fijado por el perito designado por los demandados, observando cuando examinamos la documentación con más detalle que en la misma se incluyen trabajos y objetos que no han sido facturados por la entidad actora en su presupuesto, como son todos los relacionados con la instalación del aparato de aire acondicionado, de un termo eléctrico y de sus líneas y la del portero automático, con la adquisición de un radiador o emisor térmico para el baño y la compra de nuevos materiales para el baño y para las puertas. En función de lo expuesto no resulta difícil entender que no podamos aceptar en su integridad la petición de la parte demandada.

Ahora bien no podemos ignorar que por los demandados también se presentan facturas que se corresponden con los desperfectos apreciados por el perito designado por los demandados para este procedimiento, aunque no podemos ocultar la gran diferencia de precio que observamos, así el coste de reparación de la electricidad se valora por el perito designado por los demandados en 820,43 €, sin IVA, mientras los mismos nos presentan una factura de 4.541 €, también sin IVA; para la reparación de la tarima el perito presenta un presupuesto de 1827,17 euros mientras que la factura que nos acompaña la parte demandada importa 3.268,60 euros y asimismo observamos una gran desproporción en los trabajos de albañilería.

Siguiendo el criterio de la sentencia apelada, consideramos que debemos atender al informe pericial para determinar el importe de la reparación de los defectos en la ejecución de la obra. Podrá cuestionarse porque en este caso hemos optado por la valoración realizada por el perito designado por los demandados cuando antes lo rechazamos. No es que tengamos un criterio distinto, optamos por admitir el presupuesto que presentaba la parte actora frente a la valoración realizada en el informe pericial al guardar el primero directa relación con el dinero que le abonó la compañía de seguros por los daños en el continente de la vivienda y en este caso nos atenemos el precio con el que, a juicio del perito de la parte demandada, se pudo haber conseguido la reparación de los defectos, sobre todo cuando no debemos olvidar que los demandados han realizado reparaciones superiores a las que se corresponden con los defectos apreciados en el informe pericial, como puede analizarse comparando los trabajos designados por el perito para acometer las reformas(ver folios 96 a 98) con las facturas correspondientes aportadas por los demandados (ver folios 149 a 165), lo que evidentemente no debe soportar la empresa constructora demandante y que en ocasiones en las facturas presentadas por el actor se presenta un precio global sin desglosar ni detallar el que corresponde a los materiales utilizados y a los distintos trabajos acometidos, como ocurre con las facturas de albañilería y pintura (folios 155 a 161), lo que impide cualquier control sobre las mismas.

OCTAVO.- Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que nos aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M EL REY.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Gines y doña Cecilia , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Yolanda Pulgar Jimeno, contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 767/2013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0642-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.