Sentencia CIVIL Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 45/2018 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0072095
Recurso de Apelación 45/2018 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 396/2015
APELANTE: Dña. Marta
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
SENTENCIA Nº 95/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a dos de marzo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 396/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandante-apelante DÑA. Marta representada por el Procurador D.
Javier Fraile Mena y, de otra, como demandada-apelada, BANKIA, S.A representado por el Procurador D.
Joaquín María Jáñez Ramos.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, en fecha 25 de noviembre de 2016, se dictó Sentencia número 343/2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Marta , contra BANKIA SA: Se declara la nulidad, por vicio en el consentimiento, de la orden de compra de obligaciones Bancaja realizada el 30 de junio de 2009.

En consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la actora los 12.000 euros recibidos para la suscripción del producto, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la suscripción hasta la fecha de esta sentencia, menos el importe bruto los cupones recibidos, más sus intereses legales. Abonado dicho importe deberá la actora devolver las acciones entregadas como consecuencia del canje obligatorio.

Se desestiman las acciones planteadas en relación con las participaciones preferentes contratadas.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 28 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del litigio.

Para la resolución del presente recurso son antecedentes de interés los siguientes: 1.- D.ª Marta presentó demanda de juicio ordinario contra 'Bankia S.A.' en la que, entre otros pronunciamientos, solicitaba ' la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, subsidiariamente anulabilidad, por error y/ o dolo in contrahendo del contrato formalizado en la orden de suscripción de las Obligaciones Subordinadas 10ª Emisión BANCAJA y de las órdenes de las Participaciones Preferentes Serie B BANCAJA' En defensa de estas pretensiones adujo, en lo que aquí interesa, que D.ª Marta sin conocimientos financieros ni experiencia inversora en productos de riesgo, como consecuencia de las relaciones de confianza mantenidas con los empleados de la demandada de la que era cliente, se dejó aconsejar por el asesor de banca personal de la sucursal 0303 quien le recomendó la inversión de sus ahorros en la adquisición de participaciones preferentes, informándole de su bondad, bajo el ardid de ser productos de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, pero omitiendo su carácter perpetuo así como la posibilidad de pérdida total de la inversión; y que minorista y de perfil conservador, y con ocultación de las características del producto, y por tanto engañosa, sin comprender los términos del contrato pero con plena confianza ordenó la compra en el mercado secundario, el 20 de septiembre de 2011, de 17 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie B, por un nominal de 10.200 €, y el 22 de septiembre de 2011, de 2 títulos por un nominal de 1.200€. Y que el 10 de noviembre de 2011 procedió a ordenar la venta en el mercado secundario de 10 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes serie B BANCAJA, ascendiendo el nominal de esta operación a 6.000 €.

2.- El juez de primera instancia estima parcialmente la demanda al declarar la nulidad, por vicio del consentimiento, de la orden de compra de obligaciones Bancaja realizada el 30 de junio de 2009, desestimando las acciones planteadas en relación con las participaciones preferentes contratadas. Sus fundamentos, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron los siguientes:' si analizamos la documentación presentada por la demandada, en concreto el segundo de los documentos ya referidos, junto con los documentos nº 4 y 5 de los también aportados por la demandada llegamos a la conclusión de que la actora vendió todas las participaciones preferentes que tenía contratadas y que por dicha venta obtuvo un total de 11.400 euros, tal y como consta en el citado documento, firmado por la propia actora. En consecuencia, habiendo recuperado toda la inversión realizada en participaciones preferentes, habiendo vendido la actora de manera voluntaria el producto adquirido considero que ningún pronunciamiento puede hacerse en esta sentencia en relación con las participaciones preferentes, limitándose en consecuencia el objeto del pleito a las obligaciones subordinadas también suscritas' 3.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandante se articula en dos motivos que se introducen con las siguientes fórmulas: '
PRIMERO.- Manifiesto error en la valoración de la prueba. Suscripción de las participaciones preferentes y su posterior venta.



SEGUNDO.- Incongruencia de la sentencia. Hecho no controvertido la venta de las participaciones preferentes. Infracción del art. 218 y 412 LEC . Indefensión.' Terminó suplicando se revocara la sentencia, dictando otra por la se estime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la contraparte.

4.- La parte demandada no formuló oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO. - Motivo primero y segundo: Error en la valoración de la prueba e incongruencia.

El sustento jurídico y los razonamientos que fundamentan ambos motivos están estrechamente relacionados y, en ocasiones, son reiterativos y homogéneos, por lo que la respuesta de esta Sala será única y conjunta para ambos.

Sentado lo anterior, en el desarrollo argumental de ambos motivos sostiene el apelante que la juzgadora a quo parte del error fundamental de considerar que la actora ha recuperado toda la inversión realizada en participaciones preferentes con las venta de las mismas, esto es, 11400 €, lo que no es así pues solo vendió 10 títulos por importe de 6000 € como se expone en la demanda y en la propia contestación; y que la sentencia apelada rebasa el ámbito objetivo del proceso pues la venta parcial de las participaciones preferentes Serie B de Bancaja no resultó discutida por ninguna de las partes.

Para la decisión del motivo del recurso no es ocioso recordar que en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ( STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , 562/2013, de 27 septiembre y STC nº 212/2000 ).

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, y tras la revisión de la prueba practicada es pertinente acoger las pretensiones del apelante, a pesar del documento obrante al folio 295 de las actuaciones que se adjuntó a la contestación, del que parece resultar, así lo aprecia la sentencia apelada, que la demandante vendió la totalidad de participaciones preferentes comunicándosele un abono de 11.400 €, pues su contenido entra en contradicción no solo con el resto de la prueba documental aportada sino también con la valoración que de tal hecho -el de la venta de las participaciones- realizan los litigantes en sus escritos expositivos.

Notese que Bankia, S.A en su escrito de contestación ya sostuvo que la parte demandante tan solo procedió a enajenar parte de las preferentes suscritas inicialmente. Dijo así en la página 6 de su contestación que ' el art. 1309 del Código Civil y siguientes establece que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento que el contrato haya sido confirmado válidamente por alguna de las partes. Con esto queremos decir que desde el momento en que la parte contraria procedió a enajenar el 28/10/2011 parte de las preferentes suscritas inicialmente, confirmó el contrato de compraventa de participaciones preferentes que hoy pretende anular siendo por tanto la pretensión de la actora contraria a derecho' . Y en el hecho sexto de su contestación (página 31), lo enfatiza el apelante, que ' la actora ha percibido importantes rendimientos por las participaciones preferentes, acompaño como documento número 5, certificación de rendimientos y como documento nº 6 aportamos la orden de venta de participaciones preferentes el 28 de octubre de 2011 por un importe de 5.400 € del que se obtuvo un importe de venta a favor del demandante de 6.000 € conforme consta en el documento nº 5'.

Así también resulta del extracto de movimiento de la cuenta de valores, tanto del que se incorpora al documento nº 5 de la demanda (folio 118 actuaciones ), como el que se aporta en la contestación ( folio 301 actuaciones ) en el que se aprecia que la venta de 10 de noviembre de 2011 lo fue tan solo de 10 títulos de participaciones preferentes y por valor de 6000 €, de lo que se sigue que la apelante no recuperó el total invertido y que, siguió ostentando 9 títulos, que no fueron vendidos.

Lo precedente determina la estimación de los motivos del recurso y, no habiéndose recurrido ni impugnado la sentencia en los restantes pronunciamientos relativos a la naturaleza de las participaciones preferentes, la insuficiencia de la información del producto y sus consecuencias en la conformación del consentimiento, se estima íntegramente la demanda con los efectos legales inherentes previstos en el art.1303 del Código Civil .



TERCERO.- Costas.

La estimación del recurso determina que no se haga expresa condena en costas de esta alzada de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

La estimación de la demanda determina la imposición de costas de la primera instancia al apelado- demandado conforme al art.394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º. - ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de DÑA. Marta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid en fecha 25 de noviembre de 2016 , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 396/2015.

2º.- REVOCAR PARCIALMENTE la citada resolución dictando otra por la que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Marta contra Bankia SA se declara la nulidad por vicio del consentimiento de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes Serie B Bancaja de fecha 20 y 22 de septiembre de 2011 con un valor nominal de 11.400 €, condenando a Bankia, S.A. a la restitución al actor de 11.400 € más los intereses legales devengados desde las fechas de la inversión, con la obligación del demandante de restituir el importe de los rendimientos brutos obtenidos y de la venta de 10 títulos y el interés legal de los mismos desde su percepción, manteniendo el resto de los pronunciamientos, con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia.

2º.- No se hace especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.