Sentencia CIVIL Nº 95/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 378/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00095/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15028 41 1 2016 0000629
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CORCUBIÓN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000274 /2016
Recurrente: Graciela
Procurador: NOELIA NUÑEZ LOPEZ
Abogado: JOSE PAULINO PEREZ RIVEIRO
Recurrido: Eusebio
Procurador: IAGO MARTINEZ NUÑEZ
Abogado: BELEN SANTAMARIA DOMINGUEZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 4 de marzo de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 378-2018 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2018 por el juzgado de primera instancia núm. 2 de
Corcubión , en los autos de juicio ordinario núm. 274/2016 , siendo parte como apelante, la demandante,

DOÑA Graciela , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000
, núm. NUM001 - NUM002 , Cambre, representada por la procuradora doña Noelia Núñez López, bajo la
dirección del abogado don José-Paulino Pérez Riveiro; y siendo parte como apelado , el demandado, DON
Eusebio , provisto del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en c/ DIRECCION000
, núm. NUM004 NUM005 , NUM002 NUM006 , Palma de Mallorca, representado por el procurador don
Iago Martínez Núñez, bajo la dirección de la abogada doña Belén Santamaría Domínguez; versando los autos
sobre nulidad de escritura de capitulaciones y división de cosa común.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 28 de junio de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 2 de Corcubión , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Desestimo la demanda interpuesta por Graciela , representada procesalmente por el procurador Fernando Leis Espasandín y asistida por el letrado Paulino Pérez Riveiro, contra Eusebio , representado procesalmente por Belén Borrero Castro y asistido por la letrada Belén Santamaría Domínguez.

Se imponen las costas procesales a la parte actora'.

Primero.- Interpuesta la apelación por doña Graciela , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Núñez López.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 6 de noviembre de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la procuradora Sra. Núñez López, en nombre y representación de doña Graciela en virtud de designación por el turno de oficio, en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr.

Martínez Núñez, en virtud de designación por el turno de oficio, en nombre y representación de don Eusebio , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 30 de noviembre de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8-1-2018, suspendiéndose el plazo para dictar sentencia al ser necesario recabar del juzgado de instancia el video de la audiencia previa y el de la vista celebrado en el procedimiento ordinario núm. 274/16.

Por proveído de fecha 22-01-19 se acordó alzar la suspensión del trámite para dictar sentencia, señalándose para votación y fallo del recurso el día 5 de febrero del año en curso.

Cuarto.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por su complejidad.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se alza la parte demandante, que vio desestimada íntegramente su pretensión en la instancia, invocando vulneración de los arts. 217 de la LEC y 24.2 de la CE , al entender que se le está exigiendo una prueba diabólica.

Pues bien, como se indica al inicio del recurso, no se cuestiona en la sentencia apelada que por escritura de 16 de enero de 1996 , otorgada ante notario, por el demandado se adquirió para su sociedad legal de gananciales, por el precio de 500.000 ptas. el derecho de vuelo que sus padres tenían a elevar una tercera planta alta sobre el edificio que se describió, por el precio que se confiesa recibido de 500.000 ptas.

Por ello; no es de recibo que el 29 de agosto de 1996 en escritura notarial, ambos cónyuges D. Eusebio que adquirió para la sociedad conyugal y su esposa indiquen que la sociedad de gananciales 'carece de toda clase de bienes y derechos', pues como mínimo tendría dicho derecho de vuelo al no acreditar el referido que tal derecho de vuelo saliese de la sociedad conyugal e indicándose que los cónyuges se acogen al régimen de separación de bienes.

Sobre el vuelo se construyó la vivienda conyugal, pero la Sala desconoce por completo cuando, pues los testigos solo fueron interrogados en el sentido que 'constante matrimonio se hizo' (el matrimonio duró desde el 12 de julio de 1986, divorciándose por sentencia de 21 de enero de 2009 ). Lo que no puede es dudarse de la identificación del inmueble que constituyó el domicilio familiar. Al contestar se indicó que no estaba materializado ese derecho, cuando se firmó la separación de bienes, pero al menos el derecho de vuelo sin duda formaba parte de la sociedad legal de gananciales.

Ulteriormente la esposa el 30 de julio de 1997 compra dos fincas solo a su nombre; y finalmente el 23 de enero de 2008 , ambos cónyuges en documento privado reconocen 'que en la espera de su separación judicial y posterior divorcio, las mencionadas propiedades (finca/s y piso NUM002 y altillo), son al 50%'.

Documento ratificado testificalmente, propiedad al 50%.

Segundo.- De tal relación fáctica documentada cabe deducir que el derecho de vuelo era de la sociedad legal de gananciales, cuando se pasó al régimen de separación de bienes. Como nos indica la sentencia del TS de 18 de junio de 2012 -recurso nº 1723/2009 - el pacto capitular de 29 de agosto de 1996 es un contrato ( art. 1335 del CC ), según el cual se produjo la sustitución del anterior sistema de ganancialidad por el de separación de bienes, pero según lo dispuesto en los arts. 1392.4 y 1.396 del C.C . debe procederse a la liquidación del régimen anterior, puesto que no es posible mantener la vigencia a la vez de dos regímenes económicos distintos.

'Tales capitulaciones deben ser consideradas nulas, pues contenían en una declaración que ha sido probada como falsa: la de que no existían bienes gananciales', cuando en nuestro caso el marido compró para la sociedad legal de gananciales el derecho de vuelo, careciendo de causa puesto que se expresa una razón para el pacto de separación de bienes -la no existencia de gananciales- que no concuerda con la realidad la invalidez de las capitulaciones, de acuerdo con el art. 1.335 del C.C . se regirá por las reglas generales de los contratos, por lo que declarada la falta de causa, al faltar un elemento esencial del contrato debe llevarnos a la nulidad ( art. 1.261 del C.C. apartado 3 º y art. 1.275 del citado Código ).

Tercero.- Mayor complejidad ofrece la interpretación de los actos desarrollados por los cónyuges con posterioridad, dado el escaso bagaje probatorio, comprando la esposa dos fincas para sí (indicando que estaba casada en régimen de separación de bienes), explicando que ello se debió a las actividades ilícitas del marido, para salvar su patrimonio, si bien no aportándose a los autos ninguna diligencia penal, narrando el primer testigo 'por los periódicos' (tabaco); y a su vez previo al divorcio el 23.I.2008 indicar en documento privado que finca y piso son al 50%, dándose como explicación por el esposo la retirada de la acusación particular de su ex -mujer del juicio rápido 15/2008 con una sentencia penal, que se aportó en la contestación de conformidad, donde tal acusación se adhirió al escrito de acusación del Ministerio Fiscal diligencias del año 2007 con sentencia penal de 14 de enero de 2008 .

La firma del documento de 23 de enero de 2008 obedecería a un pacto por tal retirada de acusación lo cual no viene reflejado en el citado documento, de fecha posterior a la sentencia lo que no avalaría la postura de la apelada.

Las partes renunciaron a los respectivos interrogatorios durante el procedimiento en el acto del juicio.

Lo reflejado en la anterior sentencia de liquidación de sociedad de gananciales de 24 de noviembre de 2015 , donde el testigo Sr. Armando reconoció como en el presente procedimiento que la casa era el domicilio familiar, de ahí que no se dudara de su identificación, es que los cónyuges discreparon pues Dª Graciela indicó que la vivienda se construyó por el año 90 estando en la casa facturas justificativas, e incluso pidiendo préstamos, por lo que una vez construida sus suegros otorgaron para arreglar las casas la cesión del derecho de vuelo; y por contra el marido sosteniendo que la vivienda se construyó después de las capitulaciones, sin que las facturas por suministros aportadas en tal incidente por la recurrente fuesen anteriores. Su postura el apelado la mantuvo en este procedimiento, no aportando tampoco ninguna factura cuando parece que tenía facilidad probatoria para ello.

En consecuencia, tras atenta deliberación dada la existencia del documento privado del 2.008, firmado libre y voluntariamente ( art. 1255 del CC ) cualesquiera que fueran las razones que lo motivaron, tras declararse nítidamente la existencia de una causa torpe en la escritura de 29 de agosto de 1996 -acción de anulabilidad del art. 1301 del C.C . volveríamos al régimen de sociedad legal de gananciales, siendo todo ganancial casa y fincas, no otro sentido puede darse al documento privado de 2.008 suscrito por las partes - legas en Derecho- cuya nulidad nadie instó.

El recurso en consecuencia debe ser estimado, el petitum A pues en contra de lo sostenido por la oponente, no se está ejercitando ninguna acción declarativa, sino la nulidad de unas capitulaciones matrimoniales; y, la petición de que solo el suelo fuese ganancial, chocaría con lo pactado 'inter partes', con un sentido claro de seguir con el régimen ganancial.

Cuarto.- Como con acierto se resalta por la apelante, de sostenerse que era un bien hereditario - declaración testifical de la hermana- perteneciente a los padres del esposo, la facilidad probatoria la tendría el mismo.

En definitiva, el último documento de 23.1.2008 no cuestionado por los litigantes, firmando ante testigos, justifica que las fincas adquiridas por la esposa y el domicilio conyugal -ninguna duda existe a la vista de las superficies, y único inmueble urbano poseído- continuaron siendo consideradas por los litigantes como gananciales, de hecho las fincas adquiridas privativamente la esposa pidió honradamente su inclusión en el haber a liquidar, y con ese espíritu debe interpretarse el documento de 2.008 que aparentemente refleja una comunidad ordinaria, pero que en puridad lo que es, es hacer constar el haber común del matrimonio adquirido durante el régimen legal de gananciales, único que estuvo vigente, sin que sea de aplicación al caso los arts.

1305 y 1306 del C.C ., máxime cuando la nulidad se funda en ser simulado un contrato, como ocurre con las capitulaciones de la presente litis.

Quinto.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC .), siendo de preceptiva imposición las de la instancia a la demandada ( art. 394 nº 1 de la LEC .).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Corcubión de 28.6.2018 , y en su lugar declaramos con estimación integra de la demanda: 1º la nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales otorgada con fecha 29 de Agosto de 1996 por mi mandante y el demandado ante el Notario de Vimianzo Don Fernando Maiz Cal, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a liquidar en legal forma la sociedad legal de gananciales por los trámites establecidos en la Ley.

2º Que, en consecuencia, se declare que el piso tercero de 85 m2 más el altillo de 45 m2 que conforman un dúplex, sito en el edificio n° NUM001 de la CALLE000 de Camariñas, tiene naturaleza ganancial y pertenece a la sociedad de gananciales habida entre mi representada y Don Eusebio , condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y, por tanto, declarar que esta finca formará parte del activo de la sociedad de gananciales a los efectos de su ulterior liquidación por los trámites establecidos en la Ley.

3º Se declara que las dos fincas sitas en término municipal de Camariñas descritas en la escritura autorizada por el Notario de Vimianzo, Doña María Isabel Fitera García, el día 30 de Julio de 1997, al número 893 de orden de su protocolo, tienen naturaleza ganancial y pertenecen a la sociedad de gananciales habida entre mi representada y Don Eusebio , condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, declarar que estas dos fincas formarán parte del activo de la sociedad de gananciales a los efectos de su ulterior liquidación por los trámites establecidos en la Ley, ordenando librar los correspondientes mandamientos, por duplicado, al Sr. Registrador de la Propiedad de Corcubión, a fin de que se rectifique la inscripción registral de dichas 2 fincas, números NUM007 y NUM008 del Registro de la Propiedad de Corcubión, haciendo constar que la titular de las mismas, Doña Graciela , se encuentra casada en régimen legal de gananciales con Don Eusebio .

4º Se decreta, asimismo, la cancelación de la anotación practicada en virtud de la escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 29 de Agosto de 1996 al margen de la inscripción de matrimonio de los cónyuges en el Registro Civil de Camariñas, y que consta al Tomo NUM009 , Folio NUM010 de la Sección 2, librando el correspondiente mandamiento al mencionado Registro Civil.

Todo ello con expresa imposición de costas en la instancia y sin hacer una especial imposición de las de esta alzada.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.