Sentencia CIVIL Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 625/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0127514
Recurso de Apelación 625/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 768/2016
DEMANDANTE/APELANTE: D. Primitivo
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
DEMANDADO/APELADO INCOMPARECIDO: BANKIA, S.A.
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 95
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
768/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 625/2018,
en los que aparece como parte demandante-apelante D. Primitivo , representado por el Procurador D. JAVIER
FRAILE MENA, y como demandada-apelada BANKIA, S.A., que no se ha personado en esta alzada.
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 4 de junio de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de D. Primitivo , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia S. A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.' Notificada dicha resolución a las partes, por D. Primitivo se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 20 de febrero de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Se ejercitó acción en Primera Instancia por D. Primitivo contra BANKIA S.A. en la que se interesa la declaración de anulabilidad, de la orden de adquisición de participaciones preferentes nº NUM000 , en fecha 22/5/09 por valor de 30.000€ con restitución a los actores del capital invertido y abono de los intereses legales, desde que se hicieran las inversiones hasta el día de restitución del importe, minorando dicha cuantía en los intereses abonados por la mercantil demandada, restituyendo la demandante los títulos o en su caso las acciones por canje obligatorio, alegando dolo o error en el consentimiento. Subsidiariamente la resolución de y subsidiariamente la resolución de contrato formalizado en la referida orden de suscripción, con restitución del capital invertido minorado en los intereses percibidos, con pago de la indemnización por daños y perjuicios, fijada en los intereses desde la inversión hasta la restitución, restituyendo la demandante los títulos o las acciones por canje obligatorio. Subsidiariamente la indemnización por daños y perjuicios del art. 1101 del CC , y subsidiariamente la aplicación de la doctrina de enriquecimiento injusto instando la condena a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios correspondiente.

Habiéndose dictado sentencia desestimatoria de la demanda, se presenta recurso de apelación por la demandante, instando la revocación de la Sentencia.

Las cuestiones planteadas se abordarán en el siguiente orden:

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y DE LA CARGA ADVERATICIA .

Atendiendo la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, este Tribunal, revisando las pruebas documentales obrantes al pleito, así como la testifical practicada en el acto del juicio de la empleada de la Oficina y comercializadora del producto, Dª. Casilda , llega a diferentes conclusiones de las alcanzadas por ésta, al no responder al criterio seguido por este Tribunal en casos similares al presente, y sin tener en cuenta la masiva comercialización de estos productos en análogas condiciones. Por lo que no podemos dar por reproducidas en esta alzada ni sus valoraciones, ni su argumentación o discurso jurídico.

Por ello debemos partir que este Tribunal a la vista de las pruebas practicadas, entiende que deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones y hechos acreditados: 1º.- El demandante D. Primitivo , adquirió participaciones preferentes a CAJA MADRID, firmando la orden de suscripción nº NUM000 con fecha valor 22/5/2009 por importe de 30.000€, doc. nº 2 de la demanda previa recomendación por parte de la empleada de la sucursal Dª. Casilda .

2º La experiencia inversora y financiera de D. Primitivo no se nos ha demostrado, pues solo se ha probado que en su vida profesional era comercial de una empresa y regenta un pequeño comercio en la actualidad, es de avanzada edad, 70 años, y con estudios primarios, sin que se nos haya probado la actividad y su conocimiento financiero por la entidad demandada. Según le calificó la propia BANKIA en el doc. obrante al folio 216 vuelta se trata de un inversor moderado y conservador, que invirtió en el presente producto por indicación del banco, según lo reconoció la empleada de la sucursal, por lo que se trata de un cliente minorista.

Por otro lado que el demandante fuera titular de un negocio, dada su formación primaria y su previo trabajo como comercial, no induce a presumir experiencia ni conocimientos financieros. Por lo cual la calificación como cliente minorista es acorde con la realidad de lo probado. Sin que se haya probado en modo alguno la intervención de ningún asesor financiero en la contratación del producto, asesoramiento al que alude la testigo, alegato que carece de trascendencia adveraticia alguna.

3º.- La operación objeto del litigio se lleva a cabo en el banco, efectuando solo D. Primitivo , el test de conveniencia, pero no el de idoneidad, folio 209 de los autos. Este consistió en una serie de preguntas que se le realizaban a D. Primitivo , mientras que el empleado/a del banco iba rellenando en el ordenador los apartados, correspondientes según el empleado del Banco ateniéndose a las respuestas del cliente. Preguntas entre las que no se encuentra la profesión del adquirente, aun cuando se le califica como experto en finanzas, sin que nos conste en modo alguno dicho reconocimiento expreso por el actor. Por otra parte la testigo Dª Casilda , manifestó no recordar la comercialización del producto, haciendo alusión a consideraciones generales ajenas a esta operación concreta, con lo cual las transcripciones de las respuestas del demandante nos generan las correspondientes dudas, de su correcta interpretación. Dicho test, fechado en Mayo de 2009 se refiere al producto participaciones preferentes 'CAJAMADRID 09'.

4º.- En dicho test de conveniencia se advierten continuas referencias a 'renta fija', cuando el producto no funciona como tal al tratarse de un híbrido. No tenemos datos de que se comunicara por la entidad bancaria al cliente la rebaja crediticia.

5º.- Las operaciones se llevaron a término en unidad de acto, suscribiendo el demandante una cantidad considerable de documentación prácticamente en el mismo día, redactados en términos financieros de difícil comprensión para los clientes que no dispusieran de una completa formación financiera. Pues solo D. Primitivo , como ya hemos se dedicaba a una actividad comercial sin que se haya probado que llevara a cabo actividad financiera alguna.

6º.- No nos consta la relevancia de la información verbal suministrada al cliente en concreto, pues solo contamos con las manifestaciones de Dª Casilda , que intervino directamente en la operación, y apreciamos respuestas confusas, pues no recordaba la operación concreta, y sobre todo por el lógico interés de parte del testigo como empleado de la entidad demandada, no podemos considerar probado fehacientemente que se le advirtiese de los riesgos de la operación, o de cualquier otra desventaja del producto, admitiendo expresamente que no recordaba la indicación expresa y solo acepto la genérica a todos los clientes. Datos que eran esenciales y debían ser puestos en conocimiento de la demandante.

6º.- A partir del segundo trimestre de 2.012 dejaron de producirse réditos de la inversión, generándose graves pérdidas de lo invertido.

A la vista de estos datos no podemos considerar acreditada la relevancia de la información verbal suministrada al cliente en concreto, de la que no existe más rastro documental que el folleto y otros documentos de los que habitualmente se entregaban en estas operaciones.

Por otro lado, no nos consta que Caja Madrid en su momento indagara las circunstancias de la demandante antes de ofertar a ésta singularmente las participaciones preferentes, ni comprobó que efectivamente era capaz de comprender los productos, y que éstos se adecuaban a su patrimonio y necesidades.

Es más la propia entidad bancaria como ya hemos reseñado lo califica como un inversor conservador y moderado, por lo que entendemos que estos datos no nos permiten concluir una actividad inversora profesional, configurándose como un inversor minorista. Resulta manifiesto que el demandante no era un inversor profesional, y que su ocupación laboral era ajena al ámbito financiero, que es distinto del meramente comercial en la que se centraba su actividad, pese a lo que sostiene la juzgadora de instancia. Pues tal actividad comercial, no constituye un hecho que justifique la ausencia de información por BANKIA, o presuponga un conocimiento suficiente del funcionamiento de este tipo de producto.

De todo ello, se concluye que ninguna de estas circunstancias: falta de formación adecuada, falta de comprensión, perfil conservador, ausencia de un comportamiento inversor especulativo, falta de la información necesaria para dar a conocer el funcionamiento real de los productos, han sido desvirtuadas de contrario han sido desvirtuadas de contrario. Lo que nos lleva a rechazar que la demandante sea inversora, con conocimiento y experiencia en el mercado financiero, según el resultado de las pruebas practicadas, en disconformidad con la conclusión de la juzgadora de instancia.

Esta Sala llega a la íntima convicción de que la demandante al convenir la adquisición de las participaciones preferentes, no llegó a tener realmente conocimiento suficiente de la verdadera naturaleza del producto que contrataba. Y no queda acreditado que por el empleado de la entidad bancaria demandada, que intervino directamente en su contratación, se le informara debidamente de todos los pormenores de los productos financieros vendidos ya fuere su volatilidad, tampoco de que se le advirtiese de los riesgos de la operación, incluida la pérdida total de la inversión, o de cualquier otra desventaja de los productos. Estos datos eran esenciales y debían ser puestos en conocimiento de la demandante con la minuciosidad necesaria de tan arriesgadas operaciones.



CUARTO.- CONTRATO DE ASESORAMIENTO.

Como ya ha puesto de manifiesto este Tribunal en otras resoluciones en litigios análogos al presente, la disquisición sobre la existencia o no de un contrato de asesoramiento, es artificial, porque no se trata de que exista ese tipo de contrato sino de 'la labor de asesoramiento', lo que es muy diferente. ' En efecto, una cosa es el auténtico y propio contrato de asesoramiento inversor, y otra el deber instrumental de asesoramiento que conforme a la citada normativa recae en la entidad. Esto es a lo que se refiere la sentencia apelada de forma absolutamente correcta. Lo que desde luego no hay, contrariamente a lo que expone la recurrente, es un contrato cuyo objeto fuera la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente. Aunque así se revistiera formalmente, la iniciativa no parte del mismo, sino de un empleado del Banco, y desde luego lo que está probado es que la demandante no dio orden de inversión alguna... ' Como señala la reciente sentencia del TS 6 de octubre de 2016 ' Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición' .

Por tanto, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta (a esa suministración de información es la que entendemos como asesoramiento) y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

Al representante de la cliente no se les realiza el test de idoneidad, solo el de conveniencia a D.

Avelino , que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2.014 , el primero ' opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan '.

En este caso, de la propia dinámica contractual ya expuesta, se ha acreditado que Caja Madrid no limitó su actuación a recepcionar y transmitir las órdenes cursadas por el cliente, sino que fue ella la que recomendó a los demandantes la suscripción de las participaciones preferentes, según manifestó la demandante y no ha desvirtuado la recurrente, siendo admitido por la empleada Dª Casilda , que le recomendó este producto. De lo que se deduce que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia en este punto, no es la correcta, por lo que se estima el motivo.



QUINTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA VIGENTE AL TIEMPO DE LA CONTRATACIÓN.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, resultaba necesario y de obligado cumplimiento la realización del test de idoneidad, como se ha evidenciado de la regulación ya referida y STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 .

En cuanto a la información suministrada de manera documental consideramos: A.- El test de conveniencia, folio 209, 'renta fija participaciones preferentes' : Su resultado, tras la supuesta información verbal del gestor, por Dª. Casilda , fue el siguiente: 1º.- A la pregunta de qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia: 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros'; 2º.- Que 'conozco los aspectos necesarios' sobre la naturaleza y características de los activos de 'renta fija'; 3º.- Que conocía el funcionamiento general de las variables que intervienen en el producto, como eran 'deuda perpetua' o 'participaciones preferentes' sin fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y el comportamiento de la 'renta fija' y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro; 4º.- Que si había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones a 'renta fija'.

El resultado del test, que otorga el banco, es CONVENIENTE, añadiendo que conforme a la información facilitada dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que ambos productos son tratados al mismo nivel por parte del banco, como si fuesen análogos, y así se comercializa, cuando no es así, ya que las participaciones preferentes son un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija sencilla', y son un producto de inversión complejo y de alto riesgo.

Ante todo, debemos reseñar como dato relevante que la confección del test de conveniencia resulta, cuando menos extraña. Y lo es, porque la alternativa que propone, aunque sea implícita o tácitamente, la apelante es que el demandante mintió conscientemente, pues ninguna de las respuestas consignadas se compagina con su real situación y conocimientos, y en tal caso, se habría de dar alguna explicación plausible al afán de adquirir algo a costa de mentir en su propio perjuicio. Sin que se nos haya probado por la demandada pese a ser quien corresponde tal carga adveraticia que fuera la actora, quien suscribió directamente el test, no siendo el resultado del mismo las interpretaciones de la propia comercializadora, como era práctica habitual.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Se le hacen continuas referencias al producto, tanto en este documento como en los demás, como si se tratase de un producto a 'renta fija' cuando su mecánica y funcionamiento no responde a ello. Esta misma A.P. ya se ha referido a ello en su Sentencia de 30 de junio de 2.014 cuando recoge: ' Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así. ' Además, el resultado del test depende de una variable de notoria importancia, porque además de aplicarse los criterios que 'internamente' hubiera establecido el banco, es un empleado del banco el que considera si el cliente responde al perfil de 'conveniente'. Tampoco nos consta fehacientemente se le advirtiera de que se trataba de un producto complejo ni de 'alto riesgo', conforme al artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores , de hecho no se le advirtió según declaro el empleado del Banco de la posible pérdida de lo invertido.

Al respecto, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2.010, ya se advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

Al respecto la sentencia del TS de 6 de octubre de 2016 precisa' la aportación de un único test de conveniencia, respecto de una de las operaciones, cumplimentado por los propios empleados de la entidad, no salva la omisión de la investigación real del perfil inversor de la demandante y de la adecuación al mismo de los productos ofertados'.

B.- Orden de suscripción (doc. nº 2 de la demanda): Su redacción no confiere los efectos que pretende la apelante, porque lo que se firma por el cliente es un contrato tipo, predispuesto en su redacción y que sólo se refiere a que el cliente ha recibido información sobre el producto y que ha realizado un test de conveniencia. Pero ni acredita la relevancia de la información recibida, ni que el test de conveniencia sea correcto, y a tales efectos nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre las deficiencias del citado test. En resumen en dichas ordenes no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza y otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta.

C.- Instrumento financiero/servicio de inversión : Así se titula el documento reportado al folio 214, a nombre de D. Primitivo . Documento predispuesto por la entidad, en el que se consignan una serie de riesgos de difícil comprensión, dada la falta de formación financiera del cliente, lo que obliga a considerar que éste se firmó sin comprender su contenido. El documento no es de fácil comprensión, ni resulta claro ni simple para quien no cuenta con una formación académica adecuada en lo atinente a la 'condición de crédito privilegiado' o al 'orden de recuperación de créditos', entre otros extremos.

D.- A ello debe aunarse el hecho de que de difícil comprensión resulta, para alguien que no sea experto en materia financiera, la ficha del producto (a los folios 210 y ss.), redactado en unos términos poco comprensibles, si no se acredita que la información verbal hubiere sido suficientemente explicativa de lo que estaba firmando. En este, por otra parte, no se informa tampoco de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona, ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta. Por mucho que se concreten por escrito los distintos riesgos de la suscripción, no constan que éstos fueran claramente explicados.

Todo lo que en el recurso se expone, nos lleva a la misma conclusión que a la que llego esta sección en la sentencia de fecha 30 de junio de 2.014 , esto es 'no es más que un intento de aferrarse a la propia documentación, de la que, además de surgir esas evidentes deficiencias, no se deduce, en una benévola calificación, sino un cumplimiento aparente o formulario del deber de información'.



SEXTO.- DEBER DE INFORMACIÓN.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de este producto como producto financiero 'complejo' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó a los clientes una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente ' de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art . 79 bis LMV). Se ha incumplido, por tanto, con la normativa prevista tras la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que deroga el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 LMV ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. ' En este extremo llama la atención que el cliente no fuese informado del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, información que no se prueba prestada por Bankia al cliente.

Debe tenerse en cuenta la importancia del incumplimiento de esta obligación, puesto que Caja Madrid ocultó a la demandante, como a otros muchos suscriptores, una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2.009, que si bien comunicó a la Comisión Nacional de Mercado de Valores, era un supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, sin que conste que informara de ello a esta afectada. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011.

Por tanto, ya fuese por defectos en la información previa de la entidad, que no pudo o no supo trasladar al cliente la necesaria e imprescindible información del funcionamiento del instrumento financiero que adquiría, ya fuera porque conociéndola informaron inadecuadamente, el incumplimiento de la normativa expuesta resulta indiscutible en este caso, lo que de por sí, ya implica, el éxito de la acción de nulidad por infracción legal, al considerar que se trata de normativa de carácter imperativo.

La norma pretende asegurar que el inversor minorista, haya podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.

La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que por su actividad comercial tenía experiencia inversora, que liberaba a la entidad financiera de su obligación de asesoramiento. Conclusión que no puede asumirse, porque el hecho de que se dedicara a una pequeña actividad comercial no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, ni en su contratación, tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida . Así lo declara la meritada sentencia del 2016 antes reseñada así como las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad . Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante . Exigiendo el TS que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto . La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, el cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente.

SÉPTIMO.- EXISTENCIA DEL ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO.

La reciente y reiterada sentencia de 2016, resume todos los argumentos sobre este punto, aplicado concretamente a las preferentes: 'Tampoco puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo del producto contratado, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión . Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos 8 extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Igualmente, la inclusión en la orden de compra de una advertencia genérica sobre posibles riesgos no puede sanar la omisión de una obligación activa de información exigida expresamente por el ordenamiento jurídico.

2.- Dijimos en las sentencias antes indicadas que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

3.- Conforme a la normativa MiFID, las empresas de inversión deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitándoles información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Y con posterioridad a la reforma de 2007, ya en vigor cuando se adquirieron las participaciones preferentes objeto de litigio, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

4.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'. Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 de la Directiva) la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable' La Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea .', ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida '.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero '.

Y añade: ' al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente '.

OCTAVO.- Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrió la demandante ahora recurrente.

Al respecto, se reiteran los fundamentos de derecho anteriores, a los efectos de considerar acreditado la concurrencia del error en el consentimiento, de carácter excusable. Se le hizo ver, al menos por la confusa y contradictoria información que se le suministró, que contrataba una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se le informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendía, 'garantía CAJAMADRID', pudiendo llegar a perder toda la inversión.

El contrato que concluyó el apelante era esencialmente divergente del que quería.

Y el error es excusable, porque si se le estaba garantizando una rentabilidad fija, no se comprende qué otra cosa podía esperar, cuando la solvencia y seriedad de la entidad, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo, que era lo que los clientes, minoristas y de perfil conservador, esperaban contratar, ofreciéndosele, por el contrario, un producto inidóneo para la finalidad que se les indicó. De tal modo que se concluye la operación de manera precipitada, sin que conste probado que se les explicara los riesgos reales que asumían, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido, firmando en definitiva, el contrato con una voluntad erróneamente formada.

Y ello debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa Lo que conduce a considerar que ya se acuda a la infracción de normas de obligado cumplimiento e imperativas, ya a la falta de información previa y coetánea que ha conllevado el error en el consentimiento, e incluso a la falta de información posterior (posibilidad de revocación tras el informe Moody's) como incumplimientos relevantes de la entidad, la consecuencia es la misma, la nulidad de la operación objeto de la litis. Resulta, por tanto, inútil, por reiterativo, entrar a valorar la inexistencia del incumplimiento del contrato por parte de la entidad financiera, en relación a la acción de resolución contractual, debiendo estarse a lo ya expuesto.

Por todo lo cual procede con estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Primitivo , revocar la sentencia dictada. Y así con estimación de la demanda, declarar la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes suscrita por D. Primitivo la orden de adquisición de participaciones preferentes nº NUM000 , en fecha 22/5/09, por error en el consentimiento, y por consiguiente ordenar a BANKIA la devolución del capital invertido de 30.000€, con los intereses legales que dichas cantidades devenguen desde la fecha de las inversiones hasta la fecha en que se restituya el importe, con el descuento de los intereses percibidos y con devolución por los demandantes de los títulos de participaciones preferentes en su poder, o en su caso de las acciones canjeadas obligatoriamente.

NOVENO .-Se revoca el pronunciamiento condenatorio en costas realizado en Primera Instancia respecto del demandante D. Primitivo , pues al acogerse la demanda se imponen las costas a la entidad demandada BANKIA SA, por aplicación del Art. 394 de la LEC . Al haberse estimado el recurso, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada, de conformidad con el Art. 398 de la LEC .

DÉCIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid , en autos de Procedimiento Ordinario nº 768/2016, y en consecuencia procede: 1.º REVOCAR íntegramente la expresada resolución.

2.º Estimar la demanda que con carácter principal se interpone por D. Primitivo declarando la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, actual BANKIA SA, participaciones preferentes nº NUM000 , en fecha 22/5/09, con restitución al actor del capital invertido de 30.000€ con los intereses legales que dichas cantidades devenguen desde la fecha de las inversiones hasta la fecha en que se restituya el importe, con el descuento de los intereses percibidos y con devolución por el demandante de los títulos de participaciones preferentes en su poder, o en su caso de las acciones canjeadas obligatoriamente.

2º Se imponen las costas de Primera Instancia a la demandada BANKIA, S.A.

3º Sin imposición de costas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0625-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.