Sentencia CIVIL Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 71/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20130031822
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 71/2018
Asunto: 600079/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 17/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº3 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: Eleuterio
Procurador: JOSE MARIA VALDES MORILLO
Abogado: ANDRES GALVEZ JIMENEZ
Apelado:
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 17/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 71/2018
SENTENCIA Nº 95/19
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a 30 de enero de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº
17/2014, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, seguidos a instancia de Doña
Verónica , representada en el recurso por la Procuradora Dª Elba Osorio Quesada y defendida por el Letrado
D. Juan Ramón Díaz Robledo, frente a Don Eleuterio , representado en el recurso por el Procurador D. Jose
María Valdés Morillo y defendido por el Letrado D. Andrés Gálvez Jiménez, pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga dictó sentencia el 27 de mayo de 2017 en el Juicio de Divorcio nº 17/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que ESTIMANDO PARCILMENTE la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA Verónica frente a DON Eleuterio , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos, con las medidas inherentes a aquella disolución y, en especial, las siguientes.

Io) La atribución a la madre de la guardia y custodia del hijo menor del matrimonio, Leoncio , debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2o) La atribución a dicho hijo y a la madre del uso y disfrute de la vivienda familiar, debiendo la madre responder de los gastos de uso ordinarios de la referida vivienda en los mismos términos establecidos en los autos de medidas provisionales 17-01/2.014 3o) Se eleva a definitivo el régimen de visitas y estancias establecidas en los referidos autos con respecto al menor Leoncio .

4o) Cada uno de los progenitores deberá hacerse cargos de todos los gastos del hijo con quien convivan, no estableciéndose, por lo tanto, pensión alimenticia.

5°) La disolución del régimen económico matrimonial.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, de la que se dio traslado a las demás partes que no presentaron escritos de oposición a la impugnación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse admitido la prueba propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 20 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como medida inherente al divorcio, la sentencia dictada en la anterior instancia atribuye al hijo menor del matrimonio ( Leoncio ) y a la madre del uso y disfrute de la vivienda familiar, interponiendo frente a esta sentencia recurso de apelación el demandado a fin de que se revoque parcialmente atribuyendo el uso y disfrute del domicilio familiar a ambos progenitores por periodos alternos, fundamentándose el recurso en que la sentencia incurre en defecto de falta de motivación al limitarse a basar dicho pronunciamiento en el artículo 96 CC, ignorando por completo al otro progenitor y al otro hijo del matrimonio, olvidando que ambos hijos deben ser protegidos y para esa finalidad debe acordarse el uso y disfrute por periodos alternos.

De conformidad a los artículos 314 y 315 CC, una de las causas de la emancipación es la mayor edad que empieza a los dieciocho años cumplidos, momento en que, según el artículo 169 del mismo texto legal , la patria potestad se acaba, en consecuencia, siendo la guarda y custodia de los hijos menores una de las facultades que lleva consigo la patria potestad, vienen imposibilitados los Tribunales ope legis para resolver sobre la guarda y custodia de una persona mayor de edad, lo que ha de ponerse en relación con la primera regla contenida en el artículo 96 CC al establecer : En defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta norma ha de entenderse referida exclusivamente a los hijos menores de edad (y así lo viene entendiendo la Jurisprudencia) que quedan bajo la guarda y custodia de uno de los cónyuges, y que no podrá acordarse respecto de los mayores de edad por la extinción de la patria potestad respecto de los mismos. Debe recordarse que tal medida, como está configurada en el analizado artículo 96 CC, viene constreñido al inmueble que constituye la sede de la vida familiar con la específica finalidad de satisfacer sus necesidades cotidianas de alojamiento, siendo de aplicación la doctrina formulada por la STS 1 Abril 2011: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC'. Por otra parte, la STS de 5 de septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.Esta doctrina se fundamenta en dos pilares fundamentales: a) la propia diferencia de tratamiento legal que reciben los hijos menores y los hijos mayores de edad, que se refleja en el artículo 96 CC que no depara la misma protección a los mayores; y, b) no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pues la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Así, se llega en esta STS a la conclusión de que una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Posteriormente, la STS de 30 marzo de 2012, recogiendo la doctrina sentada en la anterior STS analizada, concreta que no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art.

96.3 CC , la convivencia de uno de los progenitores con sus hijas mayores de edad por cuanto éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.

Con la exposición de la anterior doctrina quedan contestadas todas las alegaciones recurrentes, procediendo la desestimación del recurso pues en el caso enjuiciado los hijos del matrimonio ( Artemio nacido el NUM000 de 1998 y Leoncio , nacido el NUM001 de 2003), eran menores de edad cuando se inicia el procedimiento, pero el hijo Artemio cumplió los 18 años en el curso del mismo (concretamente el NUM000 de 2016), siendo en consecuencia mayor de edad en el momento del dictado de la sentencia apelada el 27 de mayo de 2017, cuando el hijo mayor vive con el padre y el hijo menor con la madre. Por eso, habiendo un hijo menor de edad y otro mayor de edad (que cada uno convive con un progenitor distinto), no incurre la sentencia dictada en falta de motivación cuando limita la fundamentación de su pronunciamiento a la cita del artículo 96.1 CC pues, siendo la vivienda ganancial, la literalidad de la norma y la ausencia de los requisitos establecidos jurisprudencialmente para que pueda activarse una interpretación paliativa de la misma, lo que ni se ha planteado en el procedimiento, obligaban a la medida acordada en la sentencia sin necesidad de mayores razonamientos.



SEGUNDO.- La sentencia de divorcio acuerda, como otra de las medidas, que cada uno de los progenitores deberá hacerse cargos de todos los gastos del hijo con quien convivan, no estableciéndose, por lo tanto, pensión alimenticia. Este pronunciamiento es impugnado por la demandante a fin de que se establezca la obligación del padre de abonar pensión aliementicia de 250 € mensuales al hijo menor Leoncio , pretensión que fundamenta en que si bien con el padre convive el hijo mayor, se dan las siguientes circunstancias: a) no hay equivalencia en los ingresos de ambos progenitores (los del padre son de 1000 € mensuales y los de la madre de 500 € mensuales); b) son distintas las necesidades de ambos hijos pues el hijo menor de edad es un buen estudiante con aspiraciones a estudios superiores, mientras que el hijo mayor de edad dejó sus estudios y trabaja con el padre.

Respecto de esta cuestión, ha de indicarse que la STS de 1 de marzo de 2001 señala: 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil-, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil-, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil. El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la STS de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. Consecuencia de esta doctrina es que la prestación económica de los progenitores a los hijos se rige por lo establecido en el primer párrafo del artículo 93 CC según el cual: ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.' En base a este precepto, que obliga al Juez a determinar esa constribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, procede la estimación de la impugnación de la sentencia fijando a cargo del padre y a favor del hijo Leoncio la obligación de abonar pensión alimenticia de 180 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, fijándose esa cuantía de mínimo vital al tomar en consideración que al hijo menor le ha sido atribuido el uso del domicilio familiar, como ya se ha analizado, y con el padre convive el otro hijo del matrimonio, sin que este Tribunal pueda fijar pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor del hijo mayor de edad al no haberse solicitado en esta segunda instancia por ninguna de las partes y ser una cuestión donde rige el principio dispositivo al tratarse el beneficiario de un hijo mayor de edad, y ello sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al hijo Artemio frente a sus progenitores ex artículos 142 y ss. del Código Civil.



TERCERO.- El artículo 774.5 de la LEC establece: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, y según establece el artículo 398.2 de la misma Ley, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes .

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Jose María Valdés Morillo en nombre y representación de Don Eleuterio y estimando la impugnación formulada por la Procuradora Dª Elba Osorio Quesada en nombre y representación de Doña Verónica , con revocación parcial de la sentencia dictada el 27 de mayo de 2017 en el Juicio de Divorcio nº 17/2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, debemos acordar y acordamos establecer a cargo de Don Eleuterio , a partir del dictado de esta sentencia de apelación, pensión alimenticia a favor del hijo Leoncio en la cantidad de 180 € mensuales, con las correspondientes actualizaciones anuales, que deberá ser ingresada en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe Doña Verónica , así como la obligación de abonar el 50% de los gastos extraordinarios de dicho hijo, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos que no contradigan lo acordado en esta sentencia, sin expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia por la impugnación que ha sido estimada, imponiendo al apelante principal las costas del recurso que ha sido desestimado.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.