Sentencia CIVIL Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 327/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00095/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2017 0000064
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000024 /2017
Recurrente: CANTERA PEÑA ARGEL SL, Eutimio
Procurador: LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado: FRANCISCO QUINTAS GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 95
En la ciudad de Ourense a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Sección VI Calificación Concurso procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de
Ourense, seguidos con el n.º 24/17, Rollo de Apelación núm. 327/18, entre partes, como apelantes Cantera
Peña Argel SL y D. Eutimio , representados por la Procuradora D.ª Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del
Letrado D. Francisco Quintas Gónzalez y, como apelados, el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal
J. Lucy Amigo Dobaño, no personada ante este Tribunal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 7 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de 'CANTERA PEÑA ARGEN S.L y del Ministerio Fiscal: DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de 'CANTERA PEÑA ARGEL S.L' DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Eutimio como administrador único de la mercantil.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Eutimio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por DOS años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Eutimio a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.

Con imposición de costas. '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Cantera Peña Argel SL y D. Eutimio recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada declara culpable el concurso de 'Cantera Peña Argel SL' y persona afectada por la calificación a su administrador único Don Eutimio al que condena a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona por tiempo de dos años, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y a la devolución de los bienes o derechos que hubiese obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.

La sentencia basa la declaración de culpabilidad del concurso en dos causas: retraso en la solicitud del concurso ( artículo 164.1 en relación con el artículo 165.1 de la ley concursal (LC ); y salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos en los dos años anteriores a la declaración del concurso ( artículo 164.2.5º LC ).

Recurren en apelación la concursada y Don Eutimio con objeto de que se proceda a la revocación de la sentencia y dictado de otra por la que se declare fortuito el concurso.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal.

La administración concursal no formuló oposición ni se personó en la alzada.



SEGUNDO .- El articulo 164.1 LC establece el criterio general de culpabilidad del recurso al señalar que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165. 2' Ese criterio general de culpabilidad se complementa con las presunciones iuris et de iure (que no admiten prueba en contra), recogidas en el apartado 2 del mismo precepto, y con las presunciones iuris tantum del articulo 165 (con posibilidad de desvirtuarlas mediante prueba en contrario). La STS 644/2011, de 6 de octubre se ha pronunciado sobre las relaciones entre el criterio general de culpabilidad del articulo 164.1 LC y las presunciones de concurso culpable de los artículos 164.2 y 165 en los siguientes términos: 'La Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.

Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia'.



TERCERO .- El artículo 165.1.1º LEC establece que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. A este deber se refiere el artículo 5 LC del siguiente tenor: '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Entre los hechos previstos en el apartado 4 están (2º) la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor y (3º) el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

La STS 583/2017 de 27 octubre , con cita de otras, reitera la consolidada doctrina jurisprudencial en el sentido de que el artículo 165.1.1º LC es una norma complementaria de la contenida en el artículo 164.1 LC .

Razona el alto tribunal que aquel precepto 'contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia'.

La misma sentencia recuerda: -que la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia incumbe al administrador de la sociedad concursada como tienen declarado las SSTS 492/2015, de 17 de septiembre y 269/2016, de 22 de abril ; -la doctrina de la STS 772/2014 de 12 de enero del pleno en el sentido de que 'el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente'; -que, conforme a la doctrina recogida en las sentencias 349/2014, de 3 de julio , y 269/2016, de 22 de abril 'el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 LC '.

Sobre la anterior base normativa y jurisprudencial la sentencia apelada aprecia la causa de culpabilidad que nos ocupa partiendo de los hechos que declara probados, en una valoración debidamente motivada, racional y ajustada a las pruebas practicadas, de las que resulta: el incumplimiento de pago de obligaciones tributarias y cuotas de la seguridad social exigibles en los tres meses anteriores al recurso (la solicitud de concurso tuvo lugar el 30 de diciembre de 2016); deudas salariales en ese período; impago a proveedores con facturas pendientes con vencimiento previo a los dos meses anteriores a la solicitud del concurso; impago de préstamo bancario con sentencia condenatoria de junio de 2016 en que se condena a la concursada y su administración judicial al pago de 116.252,42 euros, más intereses moratorios; ejecutoria del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª, dimanante de procedimiento ordinario 7405/1993 en la que se reclaman 908.402,23 euros más 300.000 para intereses y costas.

Tales hechos vienen a admitirse en el recurso. No desvirtúan la presunción de culpabilidad las alegaciones contenidas en el mismo sobre posibles convenios posteriores de aplazamiento de deudas con la Agencia Tributaria y la Tesorería de la Seguridad Social, la declaración judicial de responsabilidad subsidiaria de un organismo público respecto a la deuda objeto de ejecución en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, relación personal de los trabajadores de la concursada con sus socios o ausencia de reclamación judicial de proveedores. Lejos de haber demostrado el administrador de la concursada, como le incumbía, que el retraso en la solicitud de declaración del concurso no incidió en la agravación de la insolvencia, aquellos hechos probados evidencian una situación de insolvencia muy anterior a los dos meses previstos en el artículo 5 LC que necesariamente aquel tenía que conocer y que no queda anulada por los actos posteriores invocados en el recurso, uniéndose a lo anterior la enajenación de los bienes que constituían el único activo de la empresa a la que se aludirá seguidamente.



CUARTO .- En relación con la segunda causa de culpabilidad apreciada en la sentencia apelada la antes mencionada STS 583/2017 de 27 de octubre dice: 'El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio )'.

Entre los supuestos enumerados en el artículo 164.2 LC se halla el 5º apreciado en la sentencia apelada 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

La juzgadora de instancia certeramente subsume en la norma, en primer lugar, la venta realizada por la concursada en escritura pública de 8 de noviembre de 2016 a la mercantil 'Calizas Rubia SL' de los derechos de explotación de la cantera 'Peña Argel' por 6.010,12 euros, precio muy inferior al de mercado fijado por la administración concursal en su informe, operación que ha sido objeto de acción de reintegración por parte de la propia administración concursal y que supuso la salida del único activo que podría generar recursos un mes antes de la solicitud de concurso. En segundo lugar, diversos negocios jurídicos de compensación celebrados también con 'Calizas Rubia SL' entre los meses de agosto y diciembre de 2016 por virtud de los cuales se cedieron a ésta vehículos y maquinaria en compensación de deudas con ella contraídas por importe de 77.908,71 euros sin recibir a cambio cantidad alguna y con el consiguiente perjuicio para el resto de los acreedores.

Todas esas operaciones, de indiscutida realidad, cumplen el requisito temporal de transmisión dentro de los dos años anteriores a la solicitud de concurso. Igualmente, el requisito sustantivo consistente en que la salida de los bienes se haya producido 'fraudulentamente', conforme a la interpretación jurisprudencial del término a que se refiere la STS 174/2014, de 27 de marzo : '[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art.

1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

'Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

La STS 269/2016, de 22 de abril reitera la doctrina y concluye: 'Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5º de la LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia, que debía tener el deudor, de ocasionar un perjuicio a los acreedores'.

En el supuesto enjuiciado no ofrece duda que la transmisión en venta de los derechos de explotación que constituían el activo esencial de la concursada por precio que se revela muy inferior al de mercado junto con las operaciones de compensación en relación con los vehículos y maquinaria, no acompañados de la obtención de liquidación por la empresa han supuesto la pérdida de su patrimonio en beneficio de un único acreedor, sin posibilidad de realización de los bienes para una liquidación ordenada, según la correspondiente prelación de créditos, con la consiguiente vulneración de la pars conditio creditorum.

A la luz de la jurisprudencia transcrita, ni la demanda presentada por la administración concursal para reintegración de los bienes a la masa ni la posible autorización administrativa obtenida para la transmisión ni el hecho de que la cesión de vehículos y maquinaria se hiciese en compensación de deudas por suma superior al valor de los bienes excluyen el correcto encaje de las conductas en la causa que nos ocupa.

En atención a lo razonado y a la argumentación jurídica de la sentencia apelada que se tiene por reproducida, el recurso no puede ser atendido.



QUINTO .- Al rechazarse el recurso procede imponer a la parte apelante las costas de la alzada ( artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cantera Peña Argel SL y D. Eutimio contra la sentencia, de fecha 7 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense en Juicio Sección VI Calificación Concurso n.º 24/17 , Rollo de Apelación núm. 327/18, resolución que se mantiene en sus propios términos imponiendo a la parte apelante las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.